Das Erbrecht.

I. Die allgemeinen Grundlagen.

Auf keinem Gebiete des Zivilrechtes hat wohl die Rechtsordnung so mancherlei Gestalt angenommen, wie auf dem des Erbrechtes. Unsere kantonalen Erbrechte sind so sehr verschieden, dass sich nur selten mehr als drei oder vier Rechte unter einem gewissen Gesichtspunkte zu einer Gruppe übereinstimmenden Rechtes vereinigen lassen, und dabei wechselt für jeden Gesichtspunkt erst noch die Gruppierung. Die Verschiedenheiten stammen zum Teil aus alter Überlieferung, zum Teil sind sie das Erzeugnis der neueren Gesetzgebung. Sie rühren nicht ausschliesslich, ja nicht einmal wesentlich von der Verschiedenheit der wirtschaftlichen Zustände her, die im Erbrecht zu berücksichtigen wären, sondern sie erklären sich aus der besonderen Art der geschichtlichen Entwicklung, sowie aus politischen und sozialen Strömungen, die bald so und bald anders das Erbrecht beherrscht haben.

Hat im Mittelalter der doppelte Gegensatz des mobilen und immobilen Gutes einerseits und des angestammten oder errungenen Vermögens anderseits hauptsächlich auf die verschiedene Ausgestaltung des Erbrechtes eingewirkt, so finden wir seit Beginn der neueren Zeit namentlich den Einfluss des römischen Rechtes oder wenigstens der in diesem vorherrschenden Anschauungen im Kampfe mit der deutschen Überlieferung unserer alemannischen und burgundischen Stammeslande. Im 19. Jahrhundert aber tritt an die Stelle dieses Gegensatzes der Einfluss des Code civil français und der deutschen Doktrin des Gemeinen Rechtes, in deren Gewand, seit den Zeiten des Naturrechtes bis auf unsere Tage des Ausbaues der modernen Nationalökonomie, widerstreitende ethische und wirtschaftliche Anschauungen für das Erbrecht ihre Postulate aufgestellt haben, die bald hier bald dort wenigstens in einzelnen Fragen siegreich gewesen sind.

So bietet sich uns aus der Geschichte, aus dem geltenden Recht, aus der Rechtswissenschaft und aus den sozialen und allgemein politischen Bestrebungen ein überaus reiches Material, mit dem die moderne Gesetzgebung im Erbrecht zu arbeiten, mit dem sie sich so oder anders abzufinden hat.

Versuchen wir es, den gesamten sich für das Erbrecht darbietenden Stoff nach den Erwägungen zu ordnen, die das Erbrecht bestimmen und in seiner Entwicklung beherrschen, so lassen sich mit besonderer Deutlichkeit drei Richtungen unterscheiden, nach denen die Ausbildung der Erbordnung stets sich vollzogen hat und der Natur der Sache nach immer wieder sich wird vollziehen müssen: Die Sicherung des Friedens im Verhältnis der sich folgenden Geschlechter untereinander, die Erhaltung der einmal geschaffenen Werte über den Tod ihres einzelnen Trägers hinaus und die Durchführung eines billigen und wirtschaftlich angemessenen Verteilungsplanes der vom Erblasser hinterlassenen Güter. Alle drei Gesichtspunkte sind berechtigt. Sie haben in ihrer Bedeutung gewechselt, sind aber alle auch heute noch für uns entscheidend. Unter sie können wir im wesentlichen alle die Tendenzen einordnen, die bei der Neugestaltung des Erbrechtes zur Wirksamkeit gelangen. Es dient zur allgemeinen Orientierung, wenn wir zunächst diesen drei Richtungen noch einige Aufmerksamkeit zuwenden.

Unter dem ersten Gesichtspunkte, wonach das Erbrecht zur Erhaltung des Friedens unter den sich folgenden Generationen zu dienen bestimmt ist, wäre man versucht, eine jede Ordnung als genügend zu erachten, wenn sie nur mit der nötigen Festigkeit zur Durchführung gelangt. Man würde darnach es in jedem Falle bei der geschichtlich festgewurzelten Ordnung ruhig bewenden lassen können. Denn ist sie einmal eingelebt, so dient sie diesem ersten Zwecke vorzüglich. Auf die materielle Gestalt der Ordnung kommt unter dieser Betrachtung nicht viel an. Es genügt, dass eine Ordnung, gleichgültig welche, zur Erhaltung des Friedens überhaupt bestehe. Unter diesem Gesichtspunkte erklärt es sich, dass gar oft in der geschichtlichen Entwicklung Erbrechtsordnungen weitergeführt werden, denen die Grundlage, aus der sie seinerzeit erwachsen sind, verloren gegangen. Ist eine solche Ordnung einmal eingewurzelt, so vermag sie gewissermassen abstrakt, das heisst, ohne den eigentlich nach ihrem Wesen vorausgesetzten wirtschaftlichen Inhalt, weiter zu bestehen. So zeigt sich dieses deutlich in unserer Rechtsgeschichte an dem Beispiele der Erhaltung des Ausschlusses der Muttermagen durch die Vatermagen: Entstanden ist dieser Ausschluss aus der wirtschaftlichen Voraussetzung, dass

das Vermögen sich grundsätzlich vom Vater auf den Sohn vererbte unter Ausschluss der Tochter. War keine Nachkommenschaft vorhanden, so ging daher das Gut wieder zurück, woher es seinerzeit gekommen war, d. h. an die durch Männer verwandten Männer und nicht an die Muttermagen. Allein diese unter solcher Voraussetzung ganz rationelle Ordnung hat sich so sehr eingelebt, dass sie auf Jahrhunderte hinaus auch dann festgehalten werden konnte, als von einem Ausschluss der Töchter vom Erbrecht durch ihre Brüder gar nicht mehr die Rede war (vgl. Schweiz. PR IV, S. 546 ff.). Ähnliche Erscheinungen zeigen sich in der Festhaltung des Sohnsvorteiles betr. Liegenschaften in nicht bäuerlichen Landschaften u. a. m. Ergebnis der ausschliesslichen oder doch vorherrschenden Verfolgung dieses ersten Zweckes wird es immer sein, dass die geschichtliche Überlieferung zähe und mit allen Opfern an wirtschaftlicher Förderung, an billiger Rücksicht und an sittlichem Empfinden festgehalten wird, sei es, weil überhaupt dieser erste Zweck als der abstrakteste auch als der einzig gerechte verkündet wird, oder, dass die Einsicht in die Bedeutung der zwei anderen Zwecke zu wenig entwickelt oder gar deren Vorhandensein überhaupt nicht zum Bewusstsein gebracht worden ist.

Der zweite Gesichtspunkt, die Erhaltung der Werte, findet in unserer Kultur allgemeine Billigung, soweit es sich wenigstens um körperliche Sachen oder um Werte handelt, deren Erhaltung über den Tod ihres Eigentümers hinaus niemandem wehe tut. Man verbrennt heute nicht mehr die besten Kostbarkeiten, die Waffen, die Zierate, man tötet nicht mehr das Schlachtross oder die Sklaven beim Tod ihres Eigners. Man ist darauf bedacht, die Werte zu bewahren und zu äufnen, auch wenn sie aufs engste mit dem Toten verbunden waren. Bedenklich wird nach der herrschenden Auffassung die Sache erst, wenn die Erhaltung eines geschaffenen Wertes zugleich in die Interessen anderer eingreift. Man denke an die Verweigerung der Vererblichkeit einer Handelsfirma, an den Schutz der sogenannten Persönlichkeitsrechte, wo sie Vermögenswert haben über das Grab dessen hinaus, mit dessen Person sie verbunden waren. Und dann vornehmlich darf in dieser Verbindung an die Gewerbeeinrichtungen erinnert werden, die ein Eigentümer sich geschaffen hat, die aber einer Teilung unter mehrere Erben körperlich sehr wohl fähig sind, nur dass die Teile nicht mehr denselben Wert darstellen, wie das ungeteilte Ganze ihn gehabt hat. Auch gegenüber solchen Erscheinungen lässt sich der Grundsatz der Erhaltung der Werte mit aller Berechtigung durchführen. Er findet erst darin eine Schranke, dass andere Erwägungen, betreffend den ethisch und wirtschaftlich richtigen Ver-

teilungsplan der Güter, der ungeteilten Erhaltung der überlieferten gewerblichen Einheit mit überwiegendem Gewicht entgegenstehen.

Der dritte von uns hervorgehobene allgemeine Gesichtspunkt betrifft die Durchführung eines Verteilungsplanes der Vermögenswerte im Wechsel der Generationen, eines Planes, der die Faktoren als Grundlage wählen muss, die nach den vorhandenen wirtschaftlichen Verhältnissen und ethischen Anschauungen am ehesten eine Sicherstellung und Weiterführung der Werte zum Wohle der Gesamtheit zu versprechen geeignet sind. Dabei entspricht es ganz allgemein dem als Grundlage der Rechtsordnung anerkannten individualistischen Eigentum, diesem eine ebenso individualistische Vererbung folgen zu lassen. Kollektivistische Ordnung mag nur in den Fällen als gerechtfertigt erscheinen, wo andere Erwägungen, wie die eben berührte Erhaltung gewisser Werte, eine solche dringend empfehlen. Es ist dabei an die Vererbung von gewerblichen oder anderen Werteinheiten auf Gemeinderschaften zu denken. Ferner kann ein kollektivistisches Moment für die Fälle hinzutreten, wo die als individualistische Träger der Werte anerkannten Faktoren die allgemein angenommene Ordnung im Stiche lassen, wo es an solchen gegebenen Falles fehlt, oder doch nicht genügend Grund vorhanden zu sein scheint, die Berechtigung solcher anzuerkennen. In solchen Fällen tritt die Gesamtheit in die Lücke, allein auch sie mit einer Nachfolge, die der individualistischen nachgebildet ist, so dass die Gesamtheit als juristische Persönlichkeit ein individuelles Eigentum erhält, gleich einem individualistischen. Erben. Man denke an das Erbrecht des Staates, der Gemeinden und anderer Körperschaften. Im ganzen ist das Erbrecht nach moderner Auffassung durchaus individualistisch gestaltet und muss auch in einer künftigen Gesetzgebung so bleiben. Die nachgelassenen Werte vererben sich also von Individuum zu Individuum, und Frage ist nur, nach welchen Gesichtspunkten die individualistische Nachfolge gesetzlich festgelegt werden solle.

Man kann dabei die Bestimmung des Nachfolgers entweder durch den Erblasser selbst vornehmen lassen, oder dem Gesetze diese Aufgabe zuweisen. Für die Freiheit des Erblassers spricht sein Eigentum und die Überlegung, dass es am Ende doch in erster Linie ihm zugetraut werden darf, er werde die richtige Verfügung über dasjenige treffen, was er im Leben besessen und oft auch geradezu geschaffen hat. Auch ist nicht zu unterschätzen, dass eine solche Steigerung der Macht des Eigentümers den Ansporn zur Entfaltung individueller Tüchtigkeit vermehrt, so dass durch die Freiheit der Verfügung von Todes wegen die Unter-

nehmungslust und der wirtschaftliche Eifer der einzelnen nach der einen Richtung unzweifelhaft gefördert werden.

Für eine Regelung durch das Gesetz aber ist die Überlegung anzuführen, dass im Grunde genommen der einzelne mit seinem Tode sein Recht dahin hat. Über das Leben hinaus kann ihm die Verfügung über seine Güter nicht zugestanden werden. Und wenn man es ihm doch zuerkennen wollte, so stehen dem Rechte Pflichten gegen seine Familie und gegen die Gemeinschaft gegenüber, deren leichtfertigen Missachtung durch Verfügungen von Todes wegen das Gesetz nicht müssig soll zuschauen müssen.

Auf dem Boden der Geschichte bildet in unseren mittelalterlichen Rechten die letztere Auffassung die Grundlage der Rechtsordnung, im späteren römischen Recht die erstere. In der modernen Gesetzgebung aber erleben wir einerseits eine Hervorkehrung der Freiheit des Erblassers aus wirtschaftlich-individualistischen Erwägungen, wie im englischen Rechte, das keinen Pflichtteil kennt, und anderseits eine Befürwortung der Gebundenheit vom Standpunkte der gesellschaftlichen Ordnung aus, wie in gewissen sozialistischen Postulaten unserer Tage. Eine Anpassung an die vorhandenen Anschauungen und wirtschaftlichen Bedürfnisse, ein Rechnen also mit den gegebenen Faktoren, ohne das Bestreben, diese Faktoren erst noch zu ändern, wird um eine Ausgleichung dieser beiden Auffassungen nicht herumkommen. Unserer Überlieferung entspricht es dabei, im Anschluss an die aus dem Mittelalter überlieferte Ordnung das gesetzliche Erbrecht zur Grundlage zu nehmen und die Freiheit nur insoweit anzuerkennen, als die Pflichten gegenüber der engeren Familie und dem Gemeinwesen es als statthaft erscheinen lassen.

Wie nun aber trifft die gesetzliche Ordnung den billigen Verteilungsplan der Güter? Nach alter, unumstösslicher Überlieferung in der Gestalt, dass die individuellen, gesetzlichen Erben in erster Linie im Kreise der Blutsverwandten als ehelicher Familienangehörigen gesucht werden. Eine nähere Gliederung der Verwandten kann dabei nicht umgangen werden, erfolge sie nach beliebig gebildeten Klassen oder nach Stammlinien. Mit der Anerkennung der Rechte der Blutsverwandten konkurriert dann aber notwendig die Rücksicht auf die Erhaltung der Werte, die Vermeidung der Schädigung der Güter durch allzugrosse Zerteilung und Zersplitterung. Man kann und darf hier nicht einfach nach einem angenommenen Schema verfahren. Die Zerstückelung muss im Interesse der Erhaltung lebensfähiger Gewerbe, soweit dies mit der Billigkeit verträglich scheint, vermieden werden. So wird man im ganzen der Vererbung in die fallenden Linien wirtschaftlich den

Vorzug geben müssen, bedeutet doch eine Vererbung an Vorfahren in häufigen Fällen eine Überlieferung des Gutes an Personen, die weder seiner bedürfen noch darnach verlangen, mit der Aussicht überdies, dass bei deren Beerbung das Ganze sich noch mehr zersplittert als bei den andern Erbgängen. Also ist ein Ascendentenvorrecht wirtschaftlich nicht zu billigen. Für die Seitenverwandtschaft aber ergibt sich aus der gleichen Überlegung die Folge, dass die Berechtigung der Klassen oder Stämme in den anderen Erwägungen, die das Erbrecht beherrschen, zur Vermeidung allzugrosser Zersplitterung ihre Schranke wird finden müssen.

Neben den ehelichen Blutsverwandten muss dann weiter, aus der Rücksicht, die in der modernen Familie der Verbindung von Mann und Frau geschuldet wird, der überlebende Ehegatte in die Reihe der Erbberechtigten eingefügt werden, und endlich verlangen auch die aussereheliche Verwandtschaft, sowie die öffentlich-rechtliche Gemeinschaft, in der der Erblasser sich befindet, in diesem Verteilungssystem nach der ihnen gebührenden Anerkennung.

Diese allgemeinen Erwägungen haben wir nun mit Hinsicht auf den vorliegenden Entwurf des nähern zu verfolgen. Wir betrachten dabei:

I. Die Ordnung des gesetzlichen Erbrechtes, II. Die Ordnung des durch Verfügung begründeten Erbrechtes, und III. Die Ordnung der Nachfolge selber mit Inbegriff der Erhaltung der Werte im Erbgange.

I. Das gesetzliche Erbrecht. Wenn wir nach dem Gesagten die Erbberechtigung grundsätzlich durch das Gesetz festsetzen lassen, so schliessen wir uns der Auffassung an, die mehr oder weniger deutlich in allen unsern kantonalen Rechten obwaltet. Die gesetzlichen Erben sind darnach in erste Linie zu stellen, und Erbeinsetzungen oder Vermächtnisse gelangen nur insoweit zur Anerkennung, als das Gesetz ihnen ausdrücklich Spielraum gewährt (Art 495). (¹)

Als gesetzliche Erben bezeichnen wir die Blutsverwandten, den überlebenden Ehegatten und das Gemeinwesen. Von den erbrechtlichen Ansprüchen des Ehegatten haben wir bereits im ersten Teil der Erläuterungen, bei den Wirkungen der Ehe, gehandelt (s. S. 233 ff.). Den Blutsverwandten schliesst der Entwurf das die natürlichen Beziehungen nachahmende Adoptivverhältnis an. Den Unterschied der ehelichen und ausserehelichen Blutsverwandtschaft können wir im folgenden zunächst ausser Betracht lassen,

(¹) ZGB 470.

um die Erbenfolge der Verwandten in den allgemeinen Regeln darzustellen, denen die besondere Ordnung für das aussereheliche Verhältnis als Ausnahme leicht angefügt werden kann. Das Erbrecht des Gemeinwesens wird uns am Schlusse dieser Betrachtung beschäftigen.

Die Blutsverwandten gliedern sich natürlicherweise in Stämme (Parentelen), die aus einem Stammvater und seiner Nachkommenschaft bestehen und als Stamm des Erblassers, Stamm seiner Eltern und seiner Grosseltern von der nähern zur entferntern Verwandtschaft eine natürliche Verbindung herstellen. Dieses Verwandtschaftsbild wählen wir im Anschluss an die grosse Mehrzahl der kantonalen Rechte (s. Schweiz. PR II, S. 78 bis 99) als die Grundlage der Verwandtenerbfolge und geben damit der sogenannten Parentelenordnung vor irgendwelchem Klassensystem den Vorzug. Gegen die gewählte Ordnung scheinen zwar drei sehr wichtige praktische Erwägungen zu sprechen. Die erste geht dahin, dass es unser natürliches Gefühl verletze, wenn nach der Parentelenordnung selbst das entfernteste Glied des näheren Stammes dem nächsten der entfernteren Parentel, also beispielsweise eine Grossnichte dem Grossvater des Erblassers vorgehen soll. Der zweite Einwand betrifft die Zurücksetzung der Geschwister gegenüber den Eltern (im Gegensatz zum Code civil français und einem Teil seiner Nachahmungen) und der dritte die Stammteilung innerhalb eines jeden Stammes, gemäss welcher beispielsweise von fünf Enkeln des Erblassers der eine als einziges Kind eines Sohnes ebensoviel erbe, wie die vier übrigen als Kinder eines zweiten Sohnes zusammen genommen, während doch gerade diese der Erbschaft viel bedürftiger wären als der einzige Enkel. Wir verkennen durchaus nicht das Gewicht dieser Ausstellungen und würden bloss wegen der harmonischen Gliederung, wie sie in der Parentelenordnung liegt, diesem System vor den andern keinesfalls den Vorzug geben. Was uns bestimmt, der Verwandtenerbfolge die unveränderte Parentelenordnung zugrunde zu legen, ist vielmehr eine Erwägung eminent praktischer Natur, die unseres Erachtens die drei genannten und alle anderen Einwendungen aus dem Felde zu schlagen geeignet ist: Die Parentelenordnung in Verbindung mit konsequenter Stammteilung in allen Linien, deren Aufnahme auch Kantone mit Klassenordnung, wie z. B. Thurgau, in ihrer Vernehmlassung befürworten, und die Schaffhausen, Graubünden u. a. als ein sehr bewährtes System bezeichnen, hat nämlich den grossen Vorzug, dass das frühere oder spätere Absterben einer Person gegenüber einer anderen auf das schliessliche Ergebnis der gesetzlichen Erbfolge gar keinen Einfluss ausübt. Alles Gut

vererbt sich so, wie es sich je auf den nächsten Stamm verteilen würde, wenn ein Glied nach dem andern den Erbgang erlebte, so dass sich nach diesem System in jedem Falle zum voraus genau berechnen lässt, was der Einzelne ererben werde, wenn die vor ihm stehenden Glieder vor dem Erblasser sterben, nämlich gerade so viel, als er von dieser Erbschaft erhalten würde, wenn sie durch alle diese vorverstorbenen Glieder vererbt worden wäre. Man könnte von dieser Überlegung aus die ganze gesetzliche Erbfolge der Blutsverwandten mit einem einzigen Satze ordnen, — und in der Tat haben wir anfänglich daran gedacht, einen solchen Satz allen weiteren Einzelheiten vorauszuschicken, — mit ungefähr folgendem Wortlaut:

„Die Ansprüche der blutsverwandten Erben an der Erbschaft bestimmen sich stets in der Weise, als wäre die Erbschaft vom Erblasser bis zu dem den Erbfall erlebenden Erben durch alle dazwischen liegenden vorverstorbenen Glieder und Stämme geteilt und übertragen worden.

„Hiernach teilen die Vorfahren des Erblassers die Erbschaft nach väterlichem und mütterlichem und innerhalb dieser nach grossväterlichem und grossmütterlichem Stamme, und für die nicht mehr vorhandenen Vorfahren folgen die Nachkommen, die, wie die Nachkommen des Erblassers, innerhalb ihres Stammes wieder nach Stämmen zum Erbgang gelangen."

Bei näherer Überlegung fanden wir dann aber, dass diese allgemeine Regel nicht in das Gesetz gehöre, sondern nur als Ausgangspunkt für die Gesetzgebung in Betracht falle. Der Entwurf gibt daher keine allgemeine Formulierung, sondern tritt sofort auf die Ordnung des Erbgangs für die einzelnen Parentelen ein, wobei wir eine Entwicklung ins Breite zur Erhöhung der Klarheit der Ordnung nicht von uns gewiesen haben. Die Regeln selbst geben zu keinen Zweifeln Anlass, sie sind die unmittelbare Konsequenz der als Grundlage gewählten Verwandtenordnung, wir brauchen sie also nicht weiter zu motivieren.

Das Verhältnis der Kindesannahme kann richtigerweise ein Erbrecht nur für das Adoptivkind gegenüber den Adoptiveltern begründen. Die Adoption soll weder dem Annehmenden und seinen Blutsverwandten gegenüber dem angenommenen Kinde, noch diesem gegenüber den Blutsverwandten des Annehmenden ein Erbrecht verschaffen. Freilich werden hiergegen zweierlei Bedenken geltend gemacht.

Einmal nämlich wird gesagt, dass, wenn das angenommene Kind den Annehmenden beerbe, billigerweise dieser auch jenes beerben müsse. Mit Recht wird aber hiergegen eingewendet, dass

die Adoption für den Adoptierenden keine Spekulation mit sich führen solle, sie könnte sonst allzu leicht ihren eigentlichen Charakter verlieren. Überdies würde es nach den Vermögensverhältnissen, die der Kindesannahme in den meisten Fällen zugrunde liegen, als unbillig erscheinen, wenn die natürlichen Eltern des Adoptivkindes durch ein Erbrecht des Annehmenden in ihren Ansprüchen geschädigt oder gar vollständig hinter diesen zurückgesetzt würden.

Zweitens liesse es sich fragen, ob nicht wenigstens das von dem Annehmenden auf das angenommene Kind vererbte Gut bei des letzteren Tod wieder an die Verwandten des ersteren zurückfallen solle, wie dies beispielsweise im französischen Recht vorgesehen ist. Wir betrachten aber dieses Moment für praktisch nicht wichtig genug, um daraus Veranlassung zur Einführung einer Art von Rückfall zu finden, den die moderne Gesetzgebung in allen übrigen Verhältnissen aus gutem Grund fast ausnahmslos beseitigt hat.

Dass das Erbrecht des angenommenen Kindes zum Annehmenden demjenigen eines ehelichen vorbehaltlos gleichgestellt ist und namentlich auch die Nachkommen des erstern zu dem letztern erbberechtigt macht, wird keiner besondern Begründung bedürfen. Auch das Pflichtteilsrecht geben wir dem angenommenen wie einem andern Kinde, erinnern aber an den Vorbehalt des Art. 293, Abs. 3 (Erläuterungen S. 255 f.), (¹) wonach durch Vertrag der Annehmende sich die freie Verfügung über sein Vermögen vorbehalten oder auch in anderer Beziehung die erbrechtliche Stellung des Adoptivkindes beliebig ordnen kann. Dem angenommenen Kinde von Gesetzeswegen sein Erbrecht in seiner natürlichen Familie irgendwie zu schmälern, wie dies z. B. in Zürich Rechtens ist (s. Schweiz. PR II, S. 108 ff.), halten wir nicht für angezeigt, indem, was diesfalls etwa als billig erscheinen möchte, durch Verfügung von Todeswegen konstituiert werden kann.

Grössere Schwierigkeiten bereitet die Ordnung des Erbrechts der ausserehelichen Verwandten, eine Materie, in der die kantonalen Rechte wie bei keinem andern Institut von einem Extrem zum andern mit allen nur möglichen Abstufungen, von der völligen Erblosigkeit bis zur völligen Gleichstellung mit der ehelichen Verwandtschaft, auseinandergehen (s. Schweiz. PR II, S. 111 ff. und IV, S. 533, n. 9). Dieser Erscheinung gegenüber ist es unseres Erachtens nicht zu verkennen, dass nach modernen Anschauungen die Blutsverwandtschaft auch dann ein Erbrecht begründen muss,

(¹) ZGB 268, Abs. 3.

wenn sie nicht der Ehe entspringt, und zwar sowohl zwischen dem Kinde und den Eltern, als auch im Verhältnis zu den Blutsverwandten der letztern. In welcher Weise der vorliegende Entwurf diese Ordnung, mit Unterscheidung der mütterlichen und der väterlichen Verwandtschaft, zu treffen sucht, haben wir bereits im Familienrecht (Erläuterungen S. 240 f.) näher dargelegt. Die hiernach aufgestellte Regel des Art. 488 (¹) hat, abgesehen von ihrer tieferen Begründung, auch den grossen Vorteil, sich leicht der legitimen Erbenfolge einzufügen und sowohl dem Erbrecht des unehelichen Kindes zu den Verwandten, als dieser zu jenem in einem einzigen Satze Ausdruck zu geben. An der verfügbaren Quote lassen wir, ob die Erben legitim oder illegitim seien, keine Veränderungen eintreten, und ebenso scheint uns auch das Erbrecht des überlebenden Ehegatten einer Erweiterung gegenüber den unehelichen Blutsverwandten des Verstorbenen nicht zu bedürfen. Dagegen sind selbstverständlich im Familiengüterrecht die unehelichen Kinder eines Ehegatten in anderer Stellung als die gemeinsamen ehelichen, wie sich dies namentlich daraus ergibt, dass die Vorschriften über die elterlichen Vermögensrechte nicht ohne weiteres auch dem ausserehelichen Kinde gegenüber Geltung haben.

Mit der Ordnung der Verwandtschaft nach Parentelen ist nun aber die Regelung der Familienverbindung durchaus nicht erschöpfend durchgeführt. Mindestens ebenso wichtig ist für die gesetzliche Ordnung die Unterscheidung der Vaterseite und der Mutterseite in der Verwandtschaft, in welcher Hinsicht die Kantone die gleiche Mannigfaltigkeit der Bestimmungen aufweisen wie in bezug auf die Klasseneinteilung. Vorzug der Vatermagen vor den Muttermagen wechselt mit der Ablehnung jeder Unterscheidung zwischen der beidseitigen Verwandtschaft, Rückfallsrecht mit der Teilung des Nachlasses in zwei Hälften, von denen die eine den Klassen oder Parentelen der väterlichen und die andere denen der mütterlichen Seite zugewiesen wird (Schweiz. PR II, S. 63 ff.). Bei der Ordnung dieser Verhältnisse im Entwurfe eines schweizerischen Erbrechtes konnte nun in jedem Falle nicht von der Festhaltung eines Vorzugsrechtes der Vatermagen vor den Muttermagen die Rede sein. Aus welchen Verhältnissen dieses herausgewachsen ist, haben wir bereits oben in anderem Zusammenhang auseinandergesetzt. Da solche Voraussetzungen heute nicht mehr bestehen, liegt auch kein Grund vor, diese alte Ordnung in das einheitliche Recht aufzunehmen. Ebenso lehnt der Entwurf das

(¹) ZGB 461.

Rückfallsrecht — paterna paternis, materna maternis — ab. Früher sehr verbreitet wird es heute auch von den Kantonen, in denen es noch besteht, nach den Vernehmlassungen von Schaffhausen und Neuenburg, nicht mehr befürwortet. Die praktischen Schwierigkeiten, die es bereitet — namentlich mit Hinsicht auf die Beweislast und Beweisführung betreffend das Ererbte und die Behandlung des errungenen Gutes (vgl. Schweiz. PR II, S. 65 ff. und 86 ff., IV, S. 582 ff.) — haben ihm nach und nach den Boden entzogen. Es bleibt also nur zu untersuchen, inwiefern eine Quotenteilung, speziell die Hälfteteilung, wie sie in einer Reihe von Kantonen geltendes Recht ist, mit der Parentelenordnung zu verbinden wäre (vgl. Schweiz. PR II, S. 91 ff. und 99 ff.), und diese Frage scheint uns nun durch das System der Reihenfolge der Parentelen, sobald die Stammteilung durchgeführt wird, von selbst beantwortet zu werden, und zwar so, dass die Verlassenschaft des deszendenzlosen Erblassers stets an die beiden Eltern oder deren Nachkommen oder nur auf eine Seite fällt, solange in dieser noch ein Glied der elterlichen Parentel vorhanden ist, dann aber an die vier Grosseltern und ihre Nachkommen gelangt, wie der Entwurf dies in Art. 485 und 486 (¹) eingehend geregelt hat. Eine besondere Unterscheidung von Vater- und Mutterseite, wie sie beispielsweise noch die Vernehmlassung des Kantons Thurgau postuliert, ist darnach gar nicht mehr notwendig. Sie ergibt sich, soweit sie als berechtigt erscheint, d. h. innerhalb einer jeden einzelnen Parentel, von selbst aus der durchgeführten Stammteilung. Abgelehnt wird damit allerdings die Vererbung nach Hälften in der Vater- und Mutterseite bei ungleichen Parentelen, wie dies im Gegensatz zu unserem Vorschlag einige Erbrechte mit Parentelenordnung vorsehen. Man erkennt, dass die im Entwurf vorgeschlagene Lösung wirtschaftlich die Wirkung anstrebt und erreicht, auf die wir oben als auf einen Zielpunkt der erbrechtlichen Ordnung hingewiesen haben: Vermeidung des Anfalles der Erbschaft an höhere Aszendenten, so lange überhaupt Glieder einer nähern Stammlinie in irgend einer Entferntheit vorhanden sind.

An das gesetzliche Erbrecht der Blutsverwandten und des überlebenden Ehegatten reiht der Entwurf in Art. 491 (²) ein Erbrecht des Gemeinwesens.

Das geltende Recht kennt einen Anspruch des Staates auf das Vermögen einer verstorbenen Person in dreierlei Gestalt: Als Recht auf das herrenlose Gut, als Erbrecht und als Steueranspruch.

(¹) ZGB 458 u. 459. (²) ZGB 466.

Nur die zweite Gestalt gehört ausschliesslich dem Privatrecht an. Aber wenn auch das öffentliche Recht den beiden andern ihre Grundlage gibt, so stehen sie doch mit dem Privatrecht in so enger Verbindung, dass wir sie nicht übergehen können.

Das Recht der Staatsgewalt auf das herrenlose Gut leitet sich aus der Gebietshoheit des Staates ab und knüpft in den Fällen an das Erbrecht an, wo das Vermögen eines Erblassers wegen Erblosigkeit als „bonum vacans" erscheint. Es ist selbstverständlich, dass auch ein künftiges Erbrecht an diesem Hoheitsrecht des Staates nichts zu ändern haben wird. Es kann sich nur fragen, ob der Anspruch des Staates bei Erblosigkeit bloss als ein Ausfluss dieses Hoheitsrechtes anerkannt, oder ob er mit dem Erbrecht in eine nähere Verbindung gebracht werden solle.

Die kantonalen Rechte bekennen sich bald zu der einen und bald zu der andern Auffassung und sind über das Verhältnis nicht überall im klaren (vgl. Schweiz. PR II, S. 154, III, S. 12), und auch die Wissenschaft ist nicht einig; es mag aber erwähnt werden, dass die gemeinrechtliche Doktrin sich in ihrem ersten modernen Vertreter (Savigny) für die Auffassung der staatlichen Berechtigung als eines Erbrechts ausgesprochen hat. In jedem Falle erscheint es als wünschenswert, dass für die oft von einem Kanton in den andern sich erstreckenden Erbfälle eine einheitliche Regel geschaffen werde. Es soll nicht in dem einen Kanton rein territorial das erblose Gut ergriffen, in dem andern aber ein Erbgang des Staates nach dem Wohnsitz des Erblassers anerkannt werden, sondern überall das gleiche Recht gelten. In dieser Alternative hat sich der Entwurf für die staatliche Erbberechtigung ausgesprochen und kann sich hierfür auf folgende Betrachtungen stützen:

Das Erbrecht des Gemeinwesens fand in den frühern Entwicklungsperioden darin seine Anerkennung, dass die Hinterlassenschaft eines Genossen im Volksrecht an die Sippe und später im Hofrecht an den Hofverband fiel, sobald sich nicht der engere Kreis seines Hauses durch Nachkommen oder andere nähere Hausgenossen fortzusetzen vermochte (Schweiz. PR IV, S. 543 f.). Nur allmählich gelangten die ausserhalb des Hauses stehenden Blutsverwandten des Erblassers zum Erbrecht, und erst nach Ende des Mittelalters vermochte sich unter dem Einfluss des römischen Rechtes und der naturrechtlichen Lehren die Anschauung allgemein zu begründen, dass das Erbrecht als ein „pretium sanguinis" schlechtweg und ausschliesslich den Blutsverwandten ohne jede Abgrenzung zustehe. Damit war das Gemeinwesen durch die Verwandtschaft bis zum Falle der vollständigen Erblosigkeit vom

Erbrecht ausgeschlossen. Allein in der neuesten Zeit hat alsdann wiederum gegen diese Auffassung eine Reaktion begonnen, die das Ziel ins Auge fasst, dem Gemeinwesen in Berücksichtigung seiner gesteigerten Lasten und Aufgaben eine gewisse erbrechtliche Stellung neben den Blutsverwandten zurückzuerobern, und auch die kantonalen Rechte haben in unsern Tagen sich dieser Strömung" nicht verschlossen. Sie zeigt sich schon 1839 in der Abkürzung der Reihenfolge der Erbberechtigten im Erbrecht von Thurgau im Vergleich zu dessen Vorbild im Code Napoléon und tritt namentlich in der neuesten erbrechtlichen Gesetzgebung von Zürich, Baselstadt, Basellandschaft, Solothurn, und neuestens auch Luzern zutage. Vgl. Schweiz. PR II, S. 154 ff.

Wir haben schon oben angemerkt, dass wir es für angezeigt erachten, uns in dem Entwurf grundsätzlich dieser modernen Auffassung anzuschliessen.

Die Stärke der überlieferten naturrechtlichen Auffassung ruht namentlich darin, dass sie uns einen Grundsatz an die Hand gibt, der keiner verschiedenen Deutung und Einschränkung fähig ist, indem klar und unbeugsam das Erbrecht soweit anerkannt wird, als die Blutsverwandtschaft im einzelnen Falle beweisbar ist. Jede Steigerung der erbrechtlichen Ansprüche des Gemeinwesens verlangt dagegen nach einer Abgrenzung, die den Schein der Willkür nicht vollständig von sich abzustreifen vermag. Doch können für die Wahl dieser Abgrenzung oder also für die Beschränkung der Erbberechtigung der Blutsverwandten einige Momente angeführt werden, die nach unserm Urteil nicht nur die Massregel im allgemeinen als vollkommen gerechtfertigt erscheinen lassen, sondern auch Anzeichen dafür an die Hand geben, mit welcher Entferntheit der Verwandtschaft die Erbenlosigkeit beginnen soll. Wir denken dabei an die Beobachtung, dass mit wenigen Ausnahmen nur die nähere Verwandtschaft mit dem sittlichen Empfinden der einzelnen in engerer Beziehung steht. Es geht dies namentlich daraus hervor, dass die Sprache nur für diese engeren Verwandtschaftsverhältnisse besondere Ausdrücke geschaffen hat. Sodann darf man sich vergegenwärtigen, dass die persönliche Erinnerung an den Zusammenhang der Blutsverwandten nur in seltenen Fällen über die zweite Generation hinausreicht. Diesen Inzichten schliessen wir uns an, wenn wir die Erbberechtigung der Blutsverwandten in Art. 487 (¹) mit dem Stamme der Grosseltern geschlossen sein lassen. Nichten und Neffen, Oheime und Tanten, Vettern und Basen fallen also noch in den Rahmen der erbberechtigten Ver-

(¹) ZGB 460.

wandtschaft. Ebenso ist wohl zu beachten, dass die ganze Nachkommenschaft der Grosseltern auf Grund der Durchführung des Parentelensystems mit unbegrenzter Stammteilung Erbrecht hat. Der Ururenkel des Grossvaters ist mein Erbe, weil er zu mir in dem grosselterlichen Stamme steht, während ich sein Erbe nicht sein könnte, weil ich zu ihm in der ururgrosselterlichen Parentel stehe. Nicht nach Graden, wie in Basel (mit dem fünften), sondern nach Stämmen, wie in Zürich und Solothurn, ist die Abgrenzung vollzogen. Umsomehr wird dadurch erreicht, dass nur die namenlose Menge der entfernteren Verwandten vom gesetzlichen Erbrecht ausgeschlossen wird.

Zu diesen ausgeschlossenen "lachenden Erben" dürften nun aber an sich die Urgrosseltern des Erblassers nicht gezählt werden, und auch die Grossoheime und Grosstanten beweisen schon dadurch, dass sie einen Verwandtschaftsnamen tragen, ihre nähere Verbindung mit dem Erblasser. Es hat daher sicherlich guten Grund, diese Angehörigen der urgrosselterlichen Parentel noch irgendwie zu berücksichtigen. Zwar gewährt Solothurn den Urgrosseltern und ihrem Stamme gar keine Rechte mehr, während Zürich den Urgrosseltern selbst, nicht aber ihren Nachkommen noch das volle Erbrecht gibt. Der Entwurf sucht die Frage damit zu lösen, dass er, um keine Pietät zu verletzen und gleichwohl die Überleitung der Erbschaft auf den urgrosselterlichen Stamm zu verhindern, für den seltenen Fall der Hinterlassung von Urgrosseltern oder, wie der vorliegende Entwurf angefügt hat, von Grossoheimen oder Grosstanten diesen als nächsten Erben die Nutzniessung, aber auch nur diese Nutzniessung an der Erbschaft von Gesetzeswegen einräumt, wobei die letztern die Nutzniessung an dem Anteil bekommen sollen, der ihren Eltern, also den Urgrosseltern des Erblassers, zugewiesen worden wäre, wenn sie den Erbgang erlebt hätten.

Für eine solche Beschränkung haben sich eine Reihe der kantonalen Vernehmlassungen mit mehr oder weniger Entschiedenheit ausgesprochen: Appenzell A.-Rh., Graubünden, Thurgau, Schaffhausen, St. Gallen, Waadt, Neuenburg (seitens des Staatsrates, im Gegensatz zur jur. Fakultät), so dass füglich behauptet werden kann, es stelle die unbegrenzte Verwandtenerbfolge mit der Anschauung grosser Gebiete in Widerspruch. Die Vernehmlassung des Kantonsgerichts von Graubünden hat überdies noch die Aufnahme einer quantitativen Beschränkung empfohlen in dem Sinne, dass wenigstens auf Seitenverwandte Vermögen von beispielsweise über eine Million Franken nicht vererbt werden könnte,

eine Anregung, der wir wegen ihres singulären Charakters keine Folge gegeben haben.

Mit der Beschränkung der verwandtschaftlichen Erbberechtigung werden selbstverständlich die Fälle der Erblosigkeit häufiger und gewinnt mithin der Anspruch des Gemeinwesens hinter der Reihenfolge der gesetzlichen Erben an Bedeutung. Der zweite Teilentwurf (1895) ist aber noch einen Schritt weiter gegangen und hat für das Gemeinwesen ein beschränktes Erbrecht neben den blutsverwandten Erben vorgeschlagen. Was bis dahin zumeist nur in Gestalt einer Erbschaftssteuer zur Anerkennung gelangt war, sollte zum Privatrecht werden. Allein die Erbschaftssteuer erwies sich als bereits so sehr mit dem Finanzhaushalt der Kantone verknüpft, dass deren Ersetzung durch das Erbrecht des Gemeinwesens bundesrechtlich schwer durchzuführen gewesen wäre. So hat der vorliegende Entwurf sich darauf beschränkt, in Art. 491 den Kantonen das Recht vorzubehalten, auf dem Wege des Erbrechts weitere Ansprüche (neben den Verwandten) auf die Erbschaft dem Gemeinwesen zuzuweisen.(¹) Wenn aber die Kantone von diesem Rechte Gebrauch machen, so dürften als leitend für sie dann etwa folgende Erwägungen in Betracht fallen.

Man kann in erster Linie das Erbrecht des Gemeinwesens mit der Unterstützungspflicht unter Verwandten in ein näheres Verhältnis bringen. Diese Verbindung entspricht einer alten Auffassung (vgl. Schweiz. PR I, S. 182, IV, S. 238, 240). Die Unterstützungspflicht der Verwandten würde darnach die Erbberechtigung des Gemeinwesens ergänzen, diese bei der Verwandtschaftsnähe beginnen, wo jene aufhört. Die entfernteren Blutsverwandten sollten also gewissermassen durch den Anspruch des mit ihnen konkurrierenden Gemeinwesens sich von ihrer eigenen, eigentlich im Erbverhältnis begründeten Pflicht loskaufen, wie dies in der Vernehmlassung von Graubünden und namentlich in den Ausführungen der Rekurskommission des Kantons Thurgau in voller Übereinstimmung mit unsern Gedanken hervorgehoben worden ist. Damit würde man zu den folgenden Resultaten gelangen:

Soweit es sich um die Berechtigung der Nachkommen des Erblassers handelt, die regelmässig zugleich seine Hausgenossen sind, besteht unzweifelhaft die Pflicht der wechselseitigen Alimentation. Daher hat das Gemeinwesen hier weder ein Recht noch eine Pflicht, in die Lücke zu treten. Das gleiche gilt gegenüber

(¹) Vgl. ZGB 466. Den genannten Vorbehalt hat schon die Grosse Expertenkommission gestrichen. Das öffentliche Recht der Kantone ist ohnedies in ZGB 6 vorbehalten.

dem überlebenden Ehegatten, so dass also, sobald der Erblasser von Nachkommen oder vom Ehegatten beerbt wird, jedes konkurrierende Erbrecht des Gemeinwesens auszuschliessen wäre. Anders im Verhältnis zu den Parentelen der Eltern und Grosseltern. Hier kann ohne Beeinträchtigung des ethischen Bandes zwischen Erben und Erblasser die Unterstützungspflicht verneint und dementsprechend dem Gemeinwesen eine Erbquote zugewiesen werden, und zwar auch gegenüber den Eltern des Erblassers, da deren Pflichten gegenüber den Kindern mit der Unterstützungspflicht unter Verwandten nicht identisch sind, sondern auf anderer familienrechtlicher Grundlage ruhen. Wenn dabei, wie im Entwurfe von 1895, die Quote der Erbberechtigung des Gemeinwesens auf ein Zehntel gegenüber dem elterlichen und ein Viertel gegenüber dem grosselterlichen Stamme angesetzt würde, so wäre damit das Familienvermögen nicht mehr belastet, als in den neuern Erbschaftssteuergesetzen. Denn diese haben zwar gegenüber den nähern Vorfahren und Seitenverwandten kleinere Ansätze, ziehen aber die Nachkommen und den Ehegatten zur Steuer heran, und da ungefähr 72% aller zur Vererbung gelangenden Güter erfahrungsgemäss an Nachkommen fallen, reicht eine Steuer von 1%, die auf diese gelegt wird, hin, um eine Last zu erzeugen, die das Resultat der aufgeführten erbrechtlichen Ansätze in der Gesamtsumme nicht nur erreicht, sondern übersteigt.

Was sodann die Bestimmung der Gemeinschaft anbelangt, die als Gemeinwesen den gesetzlichen Anspruch an die Erbschaft zu erheben berechtigt sein soll, so könnte es nicht zweifelhaft sein, dass als gesetzlich berechtigt der Kanton erscheinen muss, in dem der Erblasser seinen letzten Wohnsitz gehabt hat (Schweiz. PR II, S. 154 ff.) Doch wird es Sache des kantonalen Rechtes sein, zu bestimmen, inwiefern solche Erbschaften an die Gemeinden fallen. Fraglich ist nur, inwieweit etwa eine gesetzliche Fixierung der Verwendung solchen ererbten Gutes durch Kantone oder Gemeinden Platz greifen sollte.

Der Steueranspruch des Gemeinwesens ist zurzeit nur höchst ausnahmsweise mit dem Erbrecht zusammengestellt, wie in Basellandschaft (Schweiz. PR IV, S. 240, n. 12). Wir würden es aber für höchst wünschenswert halten, wenn die kantonale Erbschaftssteuer sich in ein Erbrecht verwandeln oder das Erbrecht an die Stelle der Erbschaftssteuer treten könnte, und berufen uns zur Unterstützung dieser Auflassung beispielsweise auf die Vernehmlassung des Kantons Waadt. In der Tat ist es klar, dass die einfachen erbrechtlichen Kegeln sich in ganz anderer Weise mit dem allgemeinen Rechtsbewusstsein verbinden würden, als dies mit

den Erbschaftssteuern je der Fall sein wird. Trägt doch die Steuer stets den Charakter des wechselnden hoheitlichen Gebotes, während der privatrechtliche Erbanspruch einer bleibenden Rechtsanschauung Ausdruck verleiht. Wenn aber daneben eine Besteuerung von Vermächtnissen, Schenkungen und Handänderungen beibehalten wird, so muss es der kantonalen Gesetzgebung überlassen werden, diese Ausscheidung vorzunehmen, für die alsdann Art. 491 (¹) die nötige Grundlage bietet. Das Erbrecht aber würde von der Steuer sich nicht nur durch seinen privatrechtlichen Charakter unterscheiden, sondern dürfte auch in der Zweckbestimmung eine verschiedene Ordnung erfahren. Während die Steuer ganz allgemein den fiskalischen Interessen zu dienen berufen ist, liegt im Erbrecht des Gemeinwesens eine Art von Stiftungscharakter. Schon im früheren Recht finden wir gelegentlich für die Verwendung der dem Staate zufallenden Erbschaften zu wohltätigen Zwecken besondere Bestimmungen aufgestellt (vgl. z. B. Schweiz. PR IV, S. 552, n. 20), und in neuerer Zeit ist gerade von den Befürwortern der Beschränkung der verwandtschaftlichen Erbberechtigung mit aller Bestimmtheit etwas Ähnliches verlangt worden (siehe namentlich die Schrift von P. C. v. Planta über die Rekonstruktion der Familie). Die Vernehmlassung von Schaffhausen verlangt Anfall an die öffentlichen Armengüter, diejenige von Waadt Verwendung zur Armenerziehung und zu ähnlichen Zwecken, und diejenige von Graubünden hat sich im allgemeinen den Anregungen des genannten Autors angeschlossen. Der Entwurf von 1895 hatte darüber bestimmt, dass die Kantone die ihnen von Gesetzes wegen angefallenen Erbschaften der Unterstützung der Armen, dem Unterrichtswesen und der Gesundheitspflege zu widmen hätten, wobei die erforderlichen Anstalten durch das kantonale Recht gebildet und geordnet werden sollten. Auch war dem Erblasser die Befugnis gegeben, durch Verfügung von Todes wegen über die Verwendung der dem Gemeinwesen anfallenden Erbschaft verbindliche Anordnungen aufzustellen, sobald er dem Gemeinwesen zugleich den doppelten Betrag dessen zuwenden würde, was es von Gesetzes wegen zu beanspruchen hätte. Die Berechtigung des Gemeinwesens sollte hierdurch mit dem Empfinden des Einzelnen soviel als möglich ausgeglichen und die letztwillige Verfügung zu öffentlichen Zwecken angeregt und begünstigt werden.

In dieser gleichen Richtung hatte es gelegen, wenn der Entwurf von 1895 die verfügbare Quote gegenüber Nachkommen zugunsten des Gemeinwesens auf die Hälfte des Vermögens ansetzte,

(¹) Vgl. S. 333, Anm. 1.

während andere Verfügungen nur bis zu einem Viertel reichen durften, und gegenüber Angehörigen des elterlichen Stammes zugunsten des Gemeinwesens das ganze Vermögen freigab, sonst aber nur die Hälfte. Ferner sollten eigenhändige letztwillige Verfügungen als Zuwendungen an das Gemeinwesen zu ihrer Gültigkeit der amtlichen Hinterlegung, die sonst allgemein für diese Errichtungsform vorgesehen war, nicht bedürfen.

Endlich sei auch noch angeführt, dass der Entwurf von 1895 den erbrechtlichen Anspruch, der dem Gemeinwesen zusteht, zu einer Quote, einem Viertel, unentziehbar gemacht hat. Ein solcher "Pflichtteil des Fiskus" ist im frühern Rechte ohne Bedenken anerkannt worden (siehe Schweiz. PR IV, S. 241 und 625). Unter den kantonalen Vernehmlassungen hat namentlich St. Gallen mit aller Entschiedenheit dessen Erneuerung verlangt. Würde er anerkannt, so könnte er dadurch annehmbar gemacht werden, dass bestimmt würde, es sollen die Verordnungen zu gunsten des Gemeinwesens in einem gewissen, erheblicheren Umfang an den gesetzlichen Anspruch desselben angerechnet werden.

Alle diese Ordnungen werden nunmehr nach dem vorliegenden Entwurf dem kantonalen Rechte überlassen. Sie durften aber hier doch nicht mit Stillschweigen übergangen werden, da sie sich bei Fortführung des Gedankens der Erbberechtigung des Gemeinwesens durch die kantonale Gesetzgebung auf Grund von Art. 491, Abs. 2, offenbar als eine wichtige Ergänzung des künftigen einheitlichen Erbrechtes darstellen würden. (¹)

II. Die Verfügungen von Todes wegen. Die Verfügungen von Todes wegen sind in einer ersten Periode, im Mittelalter, in der Weise bei uns zur Anerkennung gelangt, dass sie als "Gemächte" Gültigkeit erlangen konnten vermöge einer gerichtlichen Kontrolle, die es in der Hand hatte, Verfügungen ausgedehntesten Inhaltes rechtsgültig werden zu lassen. Dass denn auch die Verfügungsfreiheit in bedeutender Ausdehnung zur Anwendung gelangt sei, ist nach den Überlieferungen nicht zu bezweifeln. Andernfalls wäre es schwer zu erklären, wieso nicht bloss in Hofverbänden, sondern auch in freien Gemeinwesen eine nahezu unbeschränkte Verfügungsbefugnis gegenüber nahen und fernen Erben sich hätte festsetzen können (vgl. das Beispiel von Zug u. a., Schweiz. PR IV, S. 659). Erst in der neueren Zeit verlor sich allmählich diese grössere Freiheit und machte einer Gebundenheit des Erblassers Platz, wie sie in andern Ländern kaum je angetroffen worden ist. Die nahezu

(¹) Vgl. S. 333, Anm. 1.

vollständige Beseitigung jeder Verfügungsmöglichkeit gelangte im alemannischen Gebiete auf lange Zeit zur Bedeutung eines fast ausnahmslos herrschenden Systems, das gelegentlich denn auch geradezu als "Schweizer Brauch" bezeichnet wird (siehe Schweiz. PR IV, S. 624, n. 33 und 654, n. 73), und nur die westlichen Kantone bewahrten sich ununterbrochen seit dem Mittelalter eine an das burgundische und römische Recht anknüpfende, ausgedehnte Testierfreiheit (Schweiz. PR IV, S. 651 ff.). Der Gesetzgebung unseres Jahrhunderts war es alsdann vorbehalten, allmählich auch in den östlichen Landschaften der Dispositionsbefugnis wiederum freieren Spielraum zu erstreiten.

Freilich ist daran nicht zu zweifeln, dass auch für die Gebundenheit des Erblassers triftige Erwägungen geltend gemacht werden können. Eine Landschaft mit vorwiegend armer Bevölkerung, wo die Einzelnen bei Lebzeiten mühsam ihr Vermögen zusammenhalten und auf das spärliche Erbe ihrer Eltern in ihrer sozialen Stellung ausschliesslich oder doch vorherrschend angewiesen sind, kann leicht dazu gelangen, die unabänderliche Vererbung des Vermögens von den Eltern auf die Kinder als das einzig angemessene zu betrachten. Aber auch bei günstigeren Verhältnissen erklärt sich der Ausschluss jeder Dispositionsgewalt nicht bloss aus der Ängstlichkeit, mit der man die Erbanwartschaft verfolgt, oder aus dem engen Gesichtskreise, in dem man befangen ist. Vielmehr darf anerkannt werden, dass oftmals die unabänderliche Erbberechtigung unter den Angehörigen einer Familie Neid, Missgunst und Begehrlichkeit zurückzudrängen und den Frieden zu befördern geeignet sein mag. Auch liegt in dem Gedanken, dass der Erblasser sein Gut als Familienvermögen unvermindert von Geschlecht zu Geschlecht zu erhalten habe, unzweifelhaft eine grosse moralische Kraft.

Allein diesen Erwägungen zugunsten der Gebundenheit des Erblassers stehen andere gegenüber, die der Verfügungsfreiheit das Wort sprechen. Die Interessen der Familie selbst verlangen im einzelnen Fall nach einer besonderen Regelung. Die Miterben befinden sich in ungleichen Stellungen, die der Erblasser in billige Erwägung zu ziehen hat. Der eine Erbe vermag die Interessen der Familie mit kundiger Hand zu wahren und erscheint als der gegebene Nachfolger im Hauptvermögen des Erblassers, während sich ein zweiter Erbe vielleicht über See eine neue Existenz gegründet hat, zu der er des bescheidenen Erbes aus der Heimat gar nicht besonders bedarf. Solches und ähnliches soll der Erblasser sorgsam bedenken dürfen. Es soll ihm gestattet sein, seinem Vermögen die Bestimmung zu geben, die er für die zweckmässigste

erachtet. Man darf es ihm zutrauen, dass er an seinem Lebensabend mit der Einsicht ausgerüstet sei, die eine weise Verfügung ermöglicht. Man darf von ihm erwarten, dass er dadurch das Wohl der Seinen, für die er sein ganzes Leben gearbeitet hat, nicht schädigen, sondern fördern werde. Nicht ohne Grund wird er von den gesetzlichen Vorschriften abgehen und seine eigenen Anordnungen an Stelle der subsidiären Vorkehrungen des Gesetzgebers stellen. Und auch er wird bei seinen Verfügungen sich auf das Rechtsbewusstsein berufen können und zum mindesten die gleiche sittliche Grundlage für sich beanspruchen, wie derjenige, der die gesetzliche Ordnung unverändert gelten lässt.

In der Frage der Verfügungsfreiheit zeigt sich uns ein hauptsächliches Beispiel von jenem in der Einleitung zu den Erläuterungen hervorgehobenen Konflikt der Rechtsanschauungen der Freiheit oder Gebundenheit. Der Gesetzgeber wird ihre Ausgleichung durchzuführen haben, wobei ihm als leitend von Bedeutung sein wird einmal die verschiedene Stellung des Erblassers gegenüber nahen und fernen Verwandten, und sodann vielleicht auch die Verschiedenheit der Zwecke der Verfügungen und die Unterscheidung dessen, was der Erblasser ererbt oder selber sich erst erworben hat.

Verfolgt man dies näher, so wird zunächst eine Gebundenheit des Erblassers gegenüber entfernteren Erben in jedem Falle nicht als gerechtfertigt erscheinen. Man könnte zwar einwenden, dass der gleiche Grund, der zur Anerkennung einer Erbberechtigung aus der Blutsverwandtschaft führe, ein, wäre es auch noch so bescheidenes, Pflichtteilsrecht dieser Erben rechtfertige, und in der Tat befürwortet die Vernehmlassung von St. Gallen ein Pflichtteilsrecht gerade so weit oder so nahe, als die Erbberechtigung der Verwandten zu reichen habe. Der Entwurf hat eine Beschränkung und Abstufung des Schutzes vorgezogen, indem den Gliedern der grosselterlichen Parentel, und zum Teil der elterlichen, zwar ein Erbrecht zugesprochen, ein Schutz gegen abweichende Verfügungen des Erblassers aber nicht mehr gewährt ist. Die Gebundenheit gegenüber den Nachkommen und den Erben des elterlichen Stammes ist abgestuft nach der Entferntheit. Der Entwurf von 1895 hatte auch den Zweck der Verfügung berücksichtigt, indem er die Gebundenheit des Erblassers gegenüber den Nachkommen und den Erben des elterlichen Stammes aufstellte (eine Begrenzung, von der auch in der Vernehmlassung von Graubünden die Rede ist) und dabei überdies unterschied zwischen Verfügungen zugunsten des Gemeinwesens oder zu beliebigen andern Zwecken. Die Verfügungen zugunsten des Gemeinwesens sollten gegenüber Nachkommen des Erblassers die Hälfte und gegenüber entfernteren

Erben das ganze Vermögen umfassen können, während zugunsten beliebiger Dritter die Verfügungsbefugnis gegenüber Nachkommen auf ein Viertel und gegenüber dem elterlichen Stamm auf die Hälfte festgesetzt war. Überdies wurden die Verfügungen zugunsten einzelner Nachkommen denjenigen zugunsten des Gemeinwesens gleichgestellt, aus Gründen, die wir bei der Betrachtung der Vererbung von bäuerlichen und andern Gewerben noch näher darlegen werden. Schon heute findet sich in einigen Kantonen eine ähnliche Unterscheidung, indem in Schaffhausen, Thurgau, Luzern (und bis zum Jahre 1887 galt dies auch in Zürich) die Verfügungen zugunsten einzelner Nachkommen in grösserem Umfange als für beliebige andere Zwecke zugelassen werden, während allerdings andere Rechte hie und da die Verfügung zugunsten von Nachkommen geradezu verbieten oder doch, wie Glarus, hierfür die Zustimmung der Miterben verlangen. St. Gallen hat in seiner Vernehmlassung eine Erweiterung der Dispositionsbefugnisse zugunsten des Gemeinwesens, Appenzell A.-Rh. eine solche überdies zugunsten der Nachkommen und des Ehegatten und Thurgau die Beibehaltung einer solchen für die Nachkommen befürwortet. Schaffhausen dagegen spricht sich umgekehrt gegen jede solche besondere Begünstigung aus.

Der vorliegende Entwurf hat wegen der Schwierigkeiten, die bei der Ausgleichung von Verfügungen zu verschieden geschützten Zwecken vorliegen, sowie aus der Überlegung, dass die Freiheit der Verfügung durch seine Bestimmungen überhaupt gegenüber dem geltenden Rechte des grossem Teiles des Landes eine bedeutende Erweiterung erfährt, schliesslich sich dafür entschieden, in Art. 495 (¹) von jeder Rücksichtnahme auf den Zweck der Verfügung abzusehen, dafür aber, sobald fernerstehende Erben als Vater und Mutter zur Erbschaft gelangen, dem Erblasser volle Freiheit zu gewähren.(²) Nur wenige Kantone gehen in der Anerkennung der freien Dispositionsbefugnis über unsere Vorschläge hinaus.

Gegenüber Nachkommen geben heute freie Dispositionsbefugnis: über weniger als ein Viertel Luzern (1/5), Uri, Schwyz, Unterwalden, Schaffhausen, Appenzell, Thurgau, Graubünden, Glarus, Basellandschaft;

über ein Viertel Zürich, Zug, Freiburg, Solothurn; über ein Drittel Bern, Aargau, Wallis;

(¹) Vgl. ZGB 470 u. 471. (²) ZGB 470, 471, Zif. 3, gibt auch den Geschwistern ein Pflichtteilsrecht, in Übereinstimmung mit dem Entwurf des Bundesrates 478, Zif. 3. ZGB 472 gestattet aber den Kantonen für die Beerbung ihrer Angehörigen, die in ihrem Gebiete den letzten Wohnsitz gehabt haben, diesen Pflichtteilsanspruch entweder aufzuheben oder auf die Nachkommen der Geschwister auszudehnen.

über die Hälfte Waadt, Neuenburg;

über einen Kindesteil Baselstadt, mit dem Maximum von einem Viertel, Tessin, St. Gallen und das französische Recht ohne dieses Maximum, dagegen mit dem Minimum von einem Viertel.

Gegenüber dem elterlichen und grosselterlichen Stamm geben dem Erblasser die volle Freiheit nur die Kantone Bern, Freiburg, Waadt und Neuenburg. Dabei spricht sich Waadt in seiner Vernehmlassung immerhin eventuell für einen Pflichtteilschutz zugunsten der Aszendenten aus, Neuenburg aber wünscht, dass eventuell hinter der Deszendenz in dem Entwurf eine einheitliche disponible Quote ohne jede Elastizität zur Anerkennung gelangen möge. Alle andern Kantone beschränken die Dispositionsbefugnis mit zahlreichen Abstufungen in verschiedenem Umfang, einige mit nahezu vollständiger Gebundenheit, wie Schwyz, Obwalden und Appenzell I.-Rh. Am nächsten stehen den Vorschlägen des Entwurfes der Code civil français (Genf, Jura), Basellandschaft, Baselstadt, Aargau und Tessin mit Pflichtteil der Eltern oder der Aszendenten.

Was schliesslich die Unterscheidung von ererbtem und erhausetem Gut in der Anerkennung der Verfügungsfreiheit anbelangt, so finden wir eine solche im geltenden Rechte im Bezirk March des Kantons Schwyz, in Nidwalden, Schaffhausen, Thurgau und Graubünden (näheres siehe im Schweiz. PR II, S. 261), und befürwortet wird diese Ordnung in den Vernehmlassungen von Graubünden, Thurgau und Appenzell A.-Rh., während Schaffhausen sich im Gegensatz zu seinem geltenden Recht gegen jede Unterscheidung von Stammgut und Errungenschaft ausgesprochen hat. Diese letztere Äusserung von Seiten eines Kantons, der das genannte System seit langem besitzt, hat uns überzeugt, dass trotz der nicht abzusprechenden innern Rechtfertigung die Unterscheidung des ererbten und errungenen Gutes eben doch auf zu viel Ausrechnungs- und Beweisschwierigkeiten stösst, um für ein künftiges Recht empfohlen werden zu können, und so hat der Entwurf von einer Abstufung der Verfügungsfreiheit nach dieser Richtung denn auch völlig abgesehen.

Mit der vorgeschlagenen Regelung der Verfügungsfreiheit ist der Entwurf dem Grundsatze treu geblieben, auf den wir schon früher hingewiesen haben, dass nämlich, soweit nicht besondere Rücksichten nach einer Gebundenheit verlangen, dem modernen Rechte einzig und allein die freie Bewegung ziemt. Die ökonomischen Verhältnisse sind in unserm Zeitalter von so mannigfaltiger Gestalt, dass das Gesetz, sobald es für einen etwas grösseren Kreis Geltung beansprucht, mit einer intensiveren Gebunden-

heit eine Verletzung der berechtigsten Interessen gar nicht vermeiden könnte. Wie bei andern Instituten, so müssen wir auch im Erbrecht bei der Vereinheitlichung des Rechtes der gestaltungsfähigeren Ordnung vor irgendwelchem System grösserer Gebundenheit den Vorzug geben und dürfen uns auch darauf berufen, dass die Kantone selbst, wie Thurgau und Schaffhausen, in ihren Vernehmlassungen nach einer Erweiterung der Verfügungsfreiheit verlangen. Wir können der Westschweiz nicht zumuten, dass sie auf ihre altüberlieferte grosse Dispositionsfreiheit Verzicht leiste, und müssen uns auch eingestehen, dass die guten Erfahrungen, die man mit einer solchen Freiheit dort gemacht hat, und die Liebe, mit der man an dieser Ordnung hängt, wohl geeignet sein dürften, die Befürchtungen, die manchenortes vor einer solchen Neuerung gehegt werden, zu zerstreuen.

Gewiss darf auch gegenüber diesen Befürchtungen darauf hingewiesen werden, dass der Rechtsvorschrift die Sitte zur Seite steht und dass also, wenn die freie Disposition gestattet wird, damit noch lange nicht gesagt ist, dass deren Ausnützung zum allgemeinen Gebrauch werden müsse. Die gute Sitte legt in gar vielen Dingen den Einzelnen Beschränkungen auf, die das Recht niemals zu erzwingen sich entschliessen könnte, und wenn alsdann die Gesetzesvorschrift eine grössere Freiheit gestattet, so wirkt sie in überwiegendem Sinne wohltätig für alle die Fälle, wo die starre Sitte eben doch besonders gearteten Verhältnissen einen ungerechten Zwang aufnötigen würde. Die grössere Freiheit des Erblassers wird in der Regel gerade da zur Betätigung kommen, wo es ohnedies für ein feineres Gefühl pietätlos wäre, wenn die gesetzlichen Erben die Anordnungen des Erblassers anfechten wollten. Es geht nicht an, einfach vorauszusetzen, der Erblasser werde die Freiheit missbrauchen, vielmehr spricht die allergerechtfertigste Vermutung für das Gegenteil. Zwar sagt ein altes Sprichwort: "Wer will wohl und selig sterben, lässt sein Gut den rechten Erben," aber man pflegt es mit Unrecht zur Befürwortung der rechtlichen Gebundenheit des Erblassers anzuführen. Was das Sprichwort sagen will, spricht vielmehr zu unseren Gunsten, denn es setzt die rechtliche Möglichkeit der Verfügung voraus und bezeichnet die Gebundenheit bloss als eine Gewissenspflicht, die der Erblasser, wo keine besonderen Umstände vorliegen, treu und redlich erfüllen soll. Das Recht gibt ihm eine grössere Freiheit, von der er Gebrauch machen soll, sobald er Gründe zu haben glaubt, die jenes sittliche Bedenken überwiegen und es ihm statthaft erscheinen lassen, sich durch seine Verfügungen zu der Überlieferung in Widerspruch zu setzen.

Schliesslich sei noch auf zwei Momente hingewiesen. Wir finden nämlich in vielen Kantonen, die den Nachkommen gegenüber die Freiheit weit mehr beschränken als der Entwurf, dann doch bei der Teilung die Söhne vor den Töchtern begünstigt, indem jene die Liegenschaften des Vaters mit einer Ermässigung, die ihren Preis bis um ein Viertel herabsetzen darf und bei Erbteilungen tatsächlich oft noch weiter herabsetzt, an sich ziehen können. Damit wird aber gerade für den Hauptfall, für den wir die Verfügungsfreiheit gegenüber Nachkommen als geübt uns denken müssen, nämlich um den Sohn, der das väterliche Gewerbe übernimmt, gegenüber seinen Miterben in eine wirtschaftlich richtige Stellung zu bringen, auch jetzt schon eine Begünstigung erreicht, die in vielen Kantonen der deutschen Schweiz die nicht begünstigten Nachkommen viel mehr zurücksetzt, als dies nach der vom Entwurf in Aussicht genommenen Verfügungsfreiheit der Fall wäre. Überdies wird nach der Vorlage die Zurücksetzung eben nicht von Gesetzes wegen, sondern stets nur mit letztwilliger Verfügung begründet werden, und wir glauben sagen zu dürfen, dass dieses den Verhältnissen besser entspricht und im einzelnen Falle als eine gerechtere Massregel empfunden werden wird, als die vom Gesetz mit mehr oder weniger Spielraum angeordnete Bevorzugung der Söhne.

Ein zweiter Einwand entspringt der Furcht, dass in einzelnen Gegenden die grössere Verfügungsfreiheit zu einer übermässigen Begünstigung der Kirche und Äufnung des Besitzes der toten Hand führen könnte. Dem gegenüber verweisen wir auf Art. 72 des Entwurfes und erwarten weiteren Widerstand gegen mögliche Missbräuche wiederum von der guten Sitte. (¹) Eine Erweiterung der Verfügungsfreiheit zugunsten der kirchlichen wie anderer Anstalten kennt heute bei uns nur das Recht von Appenzell I.-Rh. Umgekehrt finden sich bereits im geltenden Recht Beschränkungen der toten Hand im angeführten Sinne in den Kantonen Luzern, Bern, Nidwalden, Tessin, Aargau, Freiburg und Neuenburg (s. Schweiz. PR II, S. 33).

Die Vorschläge betreffend die Verfügungsfreiheit finden im übrigen eine Ergänzung durch das Institut der Enterbung, Art. 497 bis 499, (²) das heute unbekannt ist in Uri, Schwyz, Unterwalden, Appenzell, Luzern, Glarus, Zug, Graubünden, Thurgau und im französischen Recht, wenngleich es hier längst unter den legislativen Postulaten erscheint, wie denn auch Neuenburg und Grau-

(¹) Art. 72 ist in das ZGB nicht aufgenommen. Vgl. oben S. 81, Anm. 2. (_²) Vgl. ZGB 477 bis 480.

bünden sich für dessen Aufnahme ausgesprochen haben. Die bisherige Ablehnung der Enterbung erklärt sich in den genannten Rechten zum Teil daraus, dass sie überhaupt kein Testament kennen, oder daraus, dass sie, wie die letztgenannten, irrtümlicherweise glauben, mit dem Institut der Erbunwürdigkeit den Bedürfnissen zu genügen (s. Schweiz. PR II, S. 289 ff. und Vernehmlassung von Appenzell A.-Rh.). Doch hat von den angeführten Kantonen Thurgau in seiner Vernehmlassung sich für die Aufnahme des Institutes der Enterbung ausgesprochen, und in der Tat lehrt, auch wo die Dispositionsbefugnis in grösserem Umfang anerkannt ist, die Erfahrung, dass nur die Möglichkeit der Enterbung in Fällen, die glücklicherweise nirgends zu den häufigen gehören, den Verhältnissen die der Billigkeit entsprechende Gestalt zu geben vermag. Gegen Missbrauch aber schützt auch hier, wie in betreff der Verfügungsfreiheit, neben den Kautelen, die das Gesetz selbst vorsieht (Art. 499), (¹) am wirksamsten die gute Sitte.

Auf der Grundlage der Verfügungsfreiheit gestattet der Entwurf die Begründung einer Erbberechtigung neben dem gesetzlichen Erbrecht oder unter dessen völliger Verdrängung. Er stellt diese Erbberechtigung auf Grund der Verfügung von Todes wegen, im Anschluss an das überlieferte Recht, als Ausnahme von der Regel des gesetzlichen Erbrechtes auf. Dabei werden die zwei Hauptarten der Verfügungen von Todes wegen unterschieden: die letztwilligen Verfügungen und die Erbverträge. Die Aufnahme der ersteren brauchen wir nicht besonders zu rechtfertigen. In bezug auf die Erbverträge aber stehen wir allerdings der Erscheinung gegenüber, dass eine grössere Zahl kantonaler Rechte sie in der neueren Gesetzgebung mehr oder weniger konsequent abgelehnt hat (vgl. Schweiz. PR II, S. 318 ff. 328 ff. u. 339 f.), und auch in den Vernehmlassungen von Neuenburg und Appenzell A.-Rh. wird der Aufnahme der Erbverträge und ganz besonders des Erbverzichtes widerraten, in welch letzterer Hinsicht sich auch Graubünden der Ablehnung anschliesst. Wenn wir uns gleichwohl in Übereinstimmung mit den Postulaten der Vernehmlassungen des Bundesgerichts und der Kantone Thurgau und Schaffhausen entschliessen, dieses Institut weder zu verbieten, noch gemäss einer Anregung der Vernehmlassung von Waadt der Kompetenz der Kantone zuzuweisen, sondern ihm einen Platz im Entwurfe einzuräumen, so lassen wir uns von zwei Erwägungen bestimmen.

Einmal nämlich gehen wir von der Überlegung aus, dass das

(¹) Vgl. ZGB 479.

Institut für die Verhältnisse, in denen es fast ausschliesslich zur Anwendung kommt, nämlich unter Ehegatten, sowie zwischen Eltern und Kindern oder unter Geschwistern, betreffs Teilung von, Gewerben u. a., einem Bedürfnis entgegenkommt, das auf andere Weise, so sehr es auch wirtschaftlich Berücksichtigung erheischt, nicht befriedigt werden könnte. Sodann aber geben wir auch hier bei dem Gedanken an das einheitliche Recht der grösseren Freiheit den Vorzug vor der Beschränkung. Die Gegenden, die den Erbvertrag bis jetzt, sei es aus doktrinellen Gründen, sei es aus Furcht vor Missbrauch im praktischen Leben, abgelehnt haben, können auch in dieser Hinsicht darauf verwiesen werden, dass die Erfahrungen, die in andern Gegenden mit dem Erbvertrag gemacht worden sind, ihre Bedenken durchaus nicht rechtfertigen.

Dann aber kann auch hier wiederum darauf gerechnet werden, dass die gesunden Überlieferungen und die gute Sitte dem Institut für jede einzelne Gegend die Gestalt und Bedeutung verschaffen werden, die ihm nach den obwaltenden Verhältnissen vernünftigerweise zukommt.

Soweit die Erbverträge nicht den Bedürfnissen des Erblassers und den Zwecken, die dieser sich stellt, zu dienen berufen sein können, lehnen wir sie allerdings ab und haben deshalb, in Übereinstimmung mit einem grossen Teil der geltenden Rechte und der in den kantonalen Vernehmlassungen, z. B. von Thurgau, Graubünden und Schaffhausen, aufgestellten Postulate, die nach Massregeln verlangen, die dem Schacher mit Erbschaften wirksam entgegentreten, Verträge, die ein Erbe über eine noch nicht angefallene Erbschaft mit den Miterben oder mit Dritten abschliesst, in Art. 640 (¹) für unverbindlich erklärt. Soweit ein Bedürfnis für solche Verträge etwa anerkannt werden müsste, darf füglich angenommen werden, dass der Erblasser sich demselben nicht verschliessen und den Vertrag von sich aus eingehen werde. Besteht aber diesfalls ein Hindernis, so halten wir diesen Umstand doch nicht für wichtig genug, um dessentwegen alle Gefahren der Spekulation mit der Erbanwartschaft riskieren zu wollen, und Auskunftsmittel, wie dasjenige des Züricher Rechtes, wonach der Erblasser gegenüber einem solchen Erbvertrag nicht mehr an die Pflichtteilsschranke gebunden ist (s. Schweiz. PR II, S. 344), können unseres Erachtens das Bedenkliche solcher Verträge nicht beseitigen, sondern müssen es gegenteils eher vermehren.

Die Schenkungen von Todes wegen als besonderes Institut neben den letztwilligen Vermächtnissen anzuerkennen, schien uns

(¹) ZGB 636.

nicht geboten zu sein. Der Schenkungen unter Lebenden aber war, im Anschluss an das geltende Recht und die Postulate in den Vernehmlassungen von Thurgau, Schaffhausen, Graubünden, Appenzell A.-Rh. u. a., insofern zu gedenken, als deren Herabsetzung wegen Pflichtwidrigkeit und deren Anrechnung an den Erbteil in Frage kommt. Siehe Art. 496, 547, 634, 637. (¹)

Von einer Pflicht zu irgend welchen Ausrichtungen bei Lebzeiten des Erblassers, wie Ehesteuern, die beispielsweise Schaffhausen in seiner Vernehmlassung bekämpft, haben wir im Erbrecht keine Veranlassung zu sprechen. Im Familienrecht ist diese Pflicht stillschweigend abgelehnt. Siehe Erläuterungen S. 257.

Für die Erbverträge und die letztwilligen Verfügungen stellen wir die gleiche Verfügungsfreiheit auf. Ferner lassen wir für beide die gleichen Verfügungsarten zu. In den Formen aber besteht insofern ein Unterschied, als der Erbvertrag selbstverständlich als ein zweiseitiges Rechtsgeschäft seine besonderen Elemente besitzt, während im übrigen ein Bedürfnis für verschiedenartige Formen augenscheinlich hier nicht gegeben ist. Aus diesem Grunde haben wir uns begnügt, in Art. 535 einzig die öffentliche Form für die Errichtung des Erbvertrages vorzuschreiben. (²) Anders dagegen bei den letztwilligen Verfügungen. Diese gestattet der Entwurf in zwei ordentlichen, nämlich der öffentlichen und der eigenhändigen Verfügung, und in einer ausserordentlichen Form, der mündlichen Verfügung, zu errichten. In der Ausgestaltung dieser Formen sind, wie wir glauben, die Erfahrungen zu Nutze gezogen, die mit dem grossen Reichtum der kantonalen Formvorschriften die einzelnen Gegenden gemacht haben (s. Schweiz. PR II, S. 171 ff. und IV, S. 620 ff.).

Die Unterscheidung zwischen Erbeinsetzung und Vermächtnis ist im geltenden Rechte tatsächlich auch da gegeben, wo dem Wortlaut der Gesetze nach nur Vermächtnisse gestattet sind (siehe Schweiz. PR II, S. 233 ff.), und es haben sich auch romanische Kantone, wie Neuenburg, mit Entschiedenheit für die Anerkennung der beiden Verfügungsarten ausgesprochen. Aus diesem Grunde war es für uns von vornherein gegeben, diese Unterscheidung auch in unsern Entwurf aufzunehmen, vgl. Art. 502 ff. (³) Dabei haben wir es aber abgelehnt, irgendwelche Bestimmungen über die Konkurrenz von Erbeinsetzung und Vermächtnis aufzustellen, mit einziger Ausnahme der Regel, dass die Beschwerten, wenn die Vermächtnisse den Betrag der Erbschaft, beziehungsweise des ver-

(¹) Vgl. ZGB 474, 527, Zif. 3, 626 und 627, 632. (²) Vgl. ZGB 512. (³) Vgl. ZGB 483 ff.

fügbaren Teils übersteigen, deren verhältnismässige Herabsetzung sollen beanspruchen können, Art. 505. (¹)

Die Konkurrenz zwischen den gesetzlichen und den eingesetzten Erben ist nach den Bestimmungen des Entwurfes, abgesehen von der Beschränkung der Verfügungsfreiheit, durchaus frei, und ebenso lassen wir, ohne ein Kodizill als besondere Verfügungsform für notwendig zu erachten, Verfügungen ohne Erbeinsetzung zu, zwei Grundsätze, die in den kantonalen Hechten mit geringen Ausnahmen durchweg bereits Anerkennung gefunden haben und praktisch durchaus unbedenklich sind (vgl. Schweiz. PR IV, S. 621 ff.). Ja, wir möchten noch einen Schritt weiter gehen und denken uns selbst eine Verfügung als möglich, bei welcher der Erblasser alle seine Habe in Gestalt von Vermächtnissen vergabt. Im allgemeinen sind allerdings auch nach unserer Auffassung, wenn der Erblasser nichts anderes bestimmt und das Vermächtnis keinem eingesetzten Erben auferlegt hat, seine gesetzlichen Erben die Beschwerten. Hat er nun aber über die ganze Erbschaft die Singularsuccession angeordnet, so würde den gesetzlichen Erben, wenn sie nicht gerade pflichtteilsberechtigt und daher zur Anfechtung der Verfügung befugt wären, nichts anderes übrig bleiben, als die Erbschaft auszuschlagen. Um solche Weiterungen zu vermeiden war im Entwurf von 1895, Art. 572, Abs. 2, vorgesehen, dass bei einer solchen Verfügung über die ganze Erbschaft die Heranziehung der gesetzlichen Erben wegfallen und über die Verlassenschaft wie bei Erblosigkeit die amtliche Liquidation erfolgen solle.

III. Der Erwerb der Erbschaft. Wir sagten schon oben, dass die Erben, gesetzliche und eingesetzte, die Erbschaft in gleicher Weise erwerben sollen. Die Beteiligung ist eine gleichmässige, was allerdings nicht hindert, dass für die eingesetzten vom Erblasser eine Verschiedenheit der Anteile vorgesehen werden kann. Nun wird es sich aber fragen, ob nicht auch für die gesetzlichen Erben eine Unterscheidung in ihrer Erbberechtigung gemacht werden sollte. Zwar wird dies mit Rücksicht auf die Persönlichkeit des Erben selber nur noch in vereinzelten Beziehungen als gerechtfertigt erscheinen. So in bezug auf den überlebenden Ehegatten, das angenommene Kind und den ausserehelich verwandten Erben — für letztern wenigstens im Falle der Konkurrenz mit ehelichen in der väterlichen Verwandtschaft — (Art. 488, 489, 490, 578), (²) nicht dagegen in bezug auf Blutsverwandte, die ohne innere Unterscheidung als erbberechtigt erscheinen. Diese werden vielmehr über-

(¹) Vgl. ZGB 486. (²) Vgl. ZGB 461, 462, 465, 561.

all von Gesetzes wegen auf der Stufe, die ihnen im Erbgang angewiesen ist, mit dem gleichen Erbrecht ausgerüstet, wie namentlich Söhne und Töchter, Vater und Mutter, Brüder und Schwestern des Erblassers. Allein von dieser Frage ist die andere wohl zu unterscheiden, ob nicht aus Rücksicht auf die Benützung der Nachlassgegenstände nach ihrer Natur oder zum Zwecke der Erhaltung der Werte, auf die wir schon oben hingewiesen haben, gewisse Vorrechte auch heute noch als vollauf gerechtfertigt betrachtet werden müssen.

In ersterer Hinsicht finden wir im geltenden Recht noch weit verbreitet ein Vorrecht der Söhne und der Töchter, und ausnahmsweise auch der Brüder und der Schwestern, auf gewisse Fahrhabestücke, die nach ihrer Natur zum Gebrauche in der Tätigkeit des Mannes oder der Frau bestimmt sind. Vgl. Schweiz. PR II, S. 41 ff., 76. Der Entwurf hat diese Ausnahmebestimmungen jedoch nicht aufgenommen. Bei der Teilung müssen solche besondere Gegenstände berücksichtigt werden, das versteht sich von selbst. Das Gesetz hat jedoch kaum einen genügenden Grund, solche Gegenstände einer singulären Erbfolge zu unterwerfen. Richtiger ist es vielmehr, trotz des Vorhandenseins von solchen Vermögenswerten, einfach den Grundsatz durchzuführen, den der Entwurf zur Basis des ganzen Erbganges gemacht hat, wonach überall Universalnachfolge stattfinden soll und also für das gesetzliche Erbrecht, und ebenso für die Erbeinsetzungen, jede Singularnachfolge in einzelne Vermögensstücke abgelehnt wird. Man kann sich dabei füglich auf die Erwägung berufen, dass in unserer Zeit der schnellen Änderung von Einrichtungen und Gerätschaften den von den Vätern ererbten Sachen häufig nur noch ein antiquarischer Wert und nicht ein für einzelne Erben besonders zu berücksichtigender, wirtschaftlicher Gebrauchswert zukommt. Auch haben sich die kantonalen Vernehmlassungen mehrfach (wie Thurgau, Schaffhausen und Neuenburg) für die Abschaffung aller solcher singulären Nachfolge ausgesprochen.

Anders nun aber in bezug auf die Erhaltung der Werte, wie sie namentlich in Gewerbeeinrichtungen vorhanden sind. Hier hat das geltende Recht gegenüber der Gefahr, die aus einer Durchführung der Gleichstellung der Söhne und Töchter im Erbrecht sich hätte ergeben müssen, der Gefahr nämlich der allzugrossen Zersplitterung des Grundbesitzes, seit langem gewisse Rechtshilfen ausgebildet und festgehalten, die zwar die Gleichberechtigung der Kinder nicht grundsätzlich abzulehnen, wohl aber den praktischen Bedürfnissen Rechnung zu tragen suchen, indem sie Vorrechte schaffen, mit deren Hilfe die bäuerlichen Gewerbe im Erbgang

soviel als möglich erhalten werden sollen. Vgl. Schweiz. PR II, S. 40 1f., IV, S. 555 ff.

Die Hilfsmittel, die wir dergestalt als Institute des bäuerlichen Erbrechts bezeichnen können, sind heute noch in der Mehrzahl der Kantone anzutreffen und beschlagen, in kurzer Übersicht, namentlich folgende Einrichtungen:

1.     In einigen Rechten wird heute noch den Söhnen eine grössere Quote als den Töchtern zugewiesen, so in Luzern, Zug, Thurgau und Freiburg, und bis 1887 auch in Zürich. Andere haben bis auf die Gegenwart den Ausschluss der Muttermagen durch die Vatermagen beibehalten, der, wie schon erwähnt, historisch mit der Bevorzugung der Söhne zusammenhängt. So treffen wir dies heute namentlich noch in Uri, Schwyz und beiden Unterwalden.

2.     In ausgedehnten Gebieten wird den Söhnen ein Vorrecht auf die Liegenschaften der Erbschaft zuerkannt, sei es gegenüber der Erbschaft des Vaters oder beider Eltern und unter verschiedenartiger Anrechnung. Diese Übernahme können die Söhne im Aargau verlangen zum Marktpreis, im Thurgau zum laufenden Verkehrswert, jedoch in Verbindung mit einem Vorausbezug von 15% der unbeweglichen Verlassenschaft, zugleich aber unter Vorbehalt eines Wohnrechtes für die unverheirateten Töchter. In St. Gallen, Zug, Luzern und Nidwalden werden die Liegenschaften den Söhnen zum billigen oder ermässigten Schatzungswert nach billigem Ermessen von besonders hierfür tätigen Behörden, in Schwyz um den Erb-, Kauf- oder Bau-Schilling, d. h. den Erwerbspreis des Erblassers in Verbindung mit dem Förderung oder Vorlass überlassen. Zürich aber und Solothurn sagen mit bestimmter Anweisung, dass die Ermässigung um 1/8 bis 1/4 oder bis zu 25 % zuerkannt werden könne in einem Detail, das wir nicht weiter verfolgen.

3.   Zwei Kantone haben heute noch ein Vorrecht des jüngsten Sohnes: auf das Wohnhaus oder den Hof der Eltern, wie Bern es bestimmt, oder auf das väterliche Wohnhaus mit Nebengebäuden, Haushofstatt und Baumgarten im Umfang einer Juchart, wie Solothurn das Vorrecht beschränkt, beibehalten, während es früher eine grössere Verbreitung besessen hat (siehe Schweiz. PR IV, S. 560 f.   (¹)

4.     Verschiedene Rechte suchen der Zerstückelung der Besitztümer dadurch entgegenzutreten, dass sie verlangen, es sollen bei

(¹) Über die Bedeutung dieses Institutes für dir Gegenwart siehe die Mitteilungen im Anhang zum zweiten Teilentwurf (1895), die in Beilage II diesem Bunde beigefügt sind.

der Erbteilung gewisse Teilungen unterbleiben. Stellen das französische Recht und seine Nachahmungen und ebenso auch Nidwalden hierüber nur allgemeine Anweisungen auf, so finden wir dagegen in Solothurn, Zürich und Schaffhausen (das in seiner Vernehmlassung eine Verschärfung der schon bestehenden Vorschriften wünscht) für die einzelnen Kulturarten eingehende spezielle Vorschriften (s. Schweiz. PR II, S. 476, IV, 676 n. 21 u. a.), und Appenzell A.-Rh., sowie Graubünden erklären in ihrer Vernehmlassung, dass sie die Aufstellung solcher Schranken sehr begrüssen würden.

5.   Den gleichen Zwecken dient sodann die Verfügungsfreiheit des Erblassers, über deren Anerkennung wir bereits im vorigen Abschnitt nähere Angaben gemacht haben. Insbesondere wird durch Erbauskaufverträge, avancement d'hoirie, Teilungsgepflogenheiten, Familienstiftungen und -fideikommisse in einzelnen Fällen für die Erhaltung eines geschlossenen Familienbesitztums Sorge getragen (s. Schweiz. PR II, S. 245 ff., 252 ff., IV, S. 236 und 627 ff.).

6.     Endlich dient den gleichen Zwecken auch noch die Gemeinderschaft, in welcher die Erben, ohne die Erbschaft zu teilen, dauernd oder doch für längere Zeit verharren, siehe insbesondere Schweiz. PR III, S. 758 ff. und IV, S. 250 ff. Gesetzlich geregelt ist heute die Gemeinderschaft nur in den Kantonen Zürich, Schaffhausen, Waadt, Neuenburg und Freiburg. Doch erklären sich einige der kantonalen Vernehmlassungen auch aus andern Gegenden, wie die von Appenzell A.-Rh., für die Aufnahme des Institutes, und Schaffhausen und Waadt befürworten dessen Beibehaltung und Neuordnung. (¹)

Dieser kurze Überblick zeigt uns, dass ein nicht unbedeutender Teil der Schweiz heute im wesentlichen auf die Anwendung besonderer gesetzlicher Massregeln zur Vermeidung der allzugrossen Zersplitterung der Erbschaften Verzicht geleistet hat. Es erfährt dies für einzelne Gegenden daraus seine Erklärung, dass hier die Erhaltung grösserer bäuerlicher Wirtschaftskomplexe nicht als Bedürfnis empfunden wird, weil die Bevölkerung vom Handel lebt oder, soweit ihre Bedürfnisse im Grundbesitz überhaupt in Frage kommen, in der Hausindustrie beschäftigt ist. Ja, man hat umgekehrt für diese Gegenden schon mit Recht geltend gemacht, dass die Zersplitterung des Grundbesitzes und die Schaffung einer möglichst grossen Zahl von Grundeigentümern den Interessen der

(¹) Vgl. die Berichte, die in Beilage II und III dieses Bandes abgedruckt sind.

Bevölkerung in hohem Grade dienlich seien, worauf beispielsweise in der von der Regierung von Neuenburg eingesandten Vernehmlassung mit Nachdruck hingewiesen ist. Wir rechnen hierher Basellandschaft, die Juratäler, Appenzell und Glarus. In andern Landesteilen verlangt die Art der Bewirtschaftung nach keiner besondern Vorsorge für die Erhaltung grösserer Bewirtschaftungsstücke, wie dies insbesondere von den weinbauenden Gegenden in Neuenburg, Tessin, Waadt, Wallis und anderseits dann auch von den Gebirgsgegenden mit ausgedehnten genossenschaftlichen Alpen, wie vom Berner Oberland, von den Urkantonen, vom Toggenburg, Appenzell und Graubünden zu sagen ist. Aus diesen Erwägungen erklärt es sich, wenn auch heute in ihren Vernehmlassungen die Regierungen von Appenzell A.-Rh. und von Neuenburg die Anerkennung irgendwelcher Vorrechte der Kinder abgelehnt wissen wollen.

Die gesamte ackerbauende Schweiz dagegen, vom Bodensee bis zur waadtländischen Hochebene, hat mit gutem Grund in der einen und andern der angeführten Gestalten ihre vorsorglichen Massregeln beibehalten und darf auch von einer künftigen Gesetzgebung mit Recht verlangen, dass ihre Interessen in irgend einer Weise Beachtung erfahren. Der Wohlstand des Landes und seine ökonomische Kraft und sicherlich auch ein gutes Stück der ethischen Grundlage seiner Bevölkerung erscheinen an dieser Aufgabe beteiligt. Mag es auch durch das Anwachsen der Industrie ausgeglichen worden sein, wenn beispielsweise im Jura unter den französischrechtlichen Grundsätzen der gleichmässigen Zerteilung der Erbschaften unter Söhne und Töchter eine lohnende bäuerliche Bewirtschaftung des Landes nahezu umöglich gemacht worden ist, so liesse sich doch für andere Gegenden mit ziemlicher Sicherheit ein allgemeiner Rückgang des Wohlstandes voraussagen, sobald die Gesetzgebung den bäuerlichen Gewerben ihren Schutz entziehen würde. Trifft dies für die landwirtschafttreibenden Gegenden der Ost- und Westschweiz im allgemeinen zu, so gilt es noch in besonderem Grade für die hügeligen Gebietsteile der Kantone Bern, Aargau und Luzern, wo das bäuerliche Gewerbe in kleineren und grösseren Höfen betrieben wird und dieser Geschlossenheit für einen lohnenden Betrieb der Vieh- und Milchwirtschaft unzweifelhaft bedarf. In ebeneren Landschaften und in der Nähe grösserer Städte mag die intensivste Kleinwirtschaft allerdings ihre volle Berechtigung haben. Je ausschliesslicher es sich aber um ein rein bäuerliches Gewerbe handelt, das nicht in Garten- und Gemüsekultur und Weinbau aufgeht, um so nachdrücklicher wird das Verlangen betont werden müssen, dass in einer künftigen Gesetzgebung Ordnungen getroffen werden sollen, die einer ge-

sunden Entwicklung der Landwirtschaft zum mindesten sich nicht in den Weg stellen.

Bevor wir nunmehr die einzelnen angeführten Hilfsmittel auf ihre Berechtigung, Wirksamkeit und Tragweite einer nähern Prüfung unterziehen, wird es sich lohnen, einen Blick auf diejenigen benachbarten Landschaften zu werfen, in denen diese Fragen in neuerer Zeit gleichfalls den lebhaftesten Beratungen unterworfen worden sind. Weder Frankreich noch Italien bieten uns diesfalls irgendwelche bemerkbaren Seiten dar, Italien wegen seines ausgedehnten Grossgrundbesitzes mit auf verschiedenen Grundlagen beruhendem Pachtbetrieb und Frankreich wegen seiner Durchführung der gleichmässigen Erbteilung unter Söhne und Töchter auf der Grundlage der bekannten Rückgänge in den Geburtsziffern. Dagegen können wir die deutschen Verhältnisse, und ganz besonders diejenigen der süddeutschen Staaten, mit Vorteil zur Vergleichung heranziehen. Wir beziehen uns dabei auf die Ausführungen, die wir bereits dem Entwurf von 1895 beigegeben haben.

Deutschland kennt gegenwärtig im bäuerlichen Erbrecht eine überaus grosse Mannigfaltigkeit der Gesetzgebung, und bekanntlich hat wegen der verschiedenen Bedürfnisse, die in diesen Dingen in dem grossen Reiche zutage treten, das bürgerliche Gesetzbuch es abgelehnt, einheitliche Bestimmungen aufzustellen, und die Gesetzgebung hierüber, freilich nicht ohne lebhaften Widerspruch zu erfahren, den Landesstaaten überlassen. Wir finden in diesen alle die Massregeln in Anwendung, die wir für unsere Kantone oben hervorgehoben haben, zugleich aber kommen in grösserem Umfang unteilbare Bauerngüter zur Vererbung, und in bezug auf diese können wir in der Gesetzgebung drei Systeme unterscheiden. Einmal nämlich gibt es Bauerngüter, die immer nur auf einen Nachkommen sich vererben, und zwar in der Art, dass dieser die sonstigen Erben des bisherigen Besitzers nicht abzufinden braucht, sei es überhaupt nicht, oder wenigstens nur für die Gebäude und für die fahrende Habe. Sodann kommen Bauerngüter vor, für welche ein sogenanntes Anerbenrecht besteht, das für gewisse Güter ohne weiteres Geltung hat, für andere aber durch Eintragung in öffentliche Register oder sogenannte Höferollen erworben wird. Der Anerbe kann verlangen, dass ihm das Gut ungeteilt zugewiesen werde, dessen Wert jedoch unter die sämtlichen Erben zur Verteilung gelangt, wobei allerdings regelmässig dem Anerben ein Voraus zugewiesen oder der Ausrichtung eine ermässigte Schätzung zugrunde gelegt wird. Endlich gibt es Bauerngüter, die zwar

Seit den siebziger Jahren wurde die Gestaltung dieser Bauerngüter in Deutschland Gegenstand nachhaltiger Reformbestrebungen. Die Aufhebung der Leibeigenschaft und die Ablösung der grundherrlichen Lasten hatte in grossen Kreisen die Anschauung verbreitet, dass die singulare Erbfolge und die Geschlossenheit der Güter überhaupt nicht mehr in die moderne Zeit passen. Über die Aufhebung dieser überlieferten Einrichtungen wurden namentlich in Hannover und Braunschweig jahrelange Verhandlungen gepflogen, die schliesslich im Jahre 1874 in Hannover zu der Einrichtung führten, dass die Bauernhöfe im allgemeinen unter das moderne Recht gestellt, zugleich aber die Möglichkeit gegeben wurde, durch Eintragung in die Höferollen zwar nicht die Geschlossenheit des Hofes, wohl aber das Anerbenrecht für denselben zu erhalten, wenn wenigstens der Erblasser nicht anders verfügt hat. Und die gleiche Einrichtung wurde dann sukzessive von 1874 bis 1887 auf Lauenburg, Westfalen, Brandenburg, Schlesien, Schleswig-Holstein und Kassel ausgedehnt, während in Braunschweig, Oldenburg, Bremen und Lübeck ähnliche Einrichtungen, wenn auch in Braunschweig ohne das Institut der Höferollen, in dem Sinne Aufnahme fanden, dass der Bauer das Anerbenrecht durch Verfügung ausschliessen kann, wenn er aber nicht verfügt, das Anerbenrecht platzgreift. Endlich hat Österreich durch ein Reichsgesetz vom Jahr 1889 analoge Erbteilungsvorschriften für landwirtschaftliche Besitzungen mittlerer Grösse eingeführt. Auf Grund dieser Gesetze wurden in ganz Preussen bis 1891 zusammen 68,512 Landgüter in die Höferollen eingetragen, wovon aber 65,672 Eintragungen allein auf die Provinz Hannover entfallen. Nach Hannover folgt die Provinz Westfalen mit 2115 Eintragungen, dann Lauenburg mit 515, Brandenburg mit 76, Kassel mit 72, Schlesien mit 41, Schleswig-Holstein mit 21 Eintragungen. Im Bremer Landgebiet wurden 299 Hofstellen eingetragen, in Oldenburg dagegen 9027. Aus diesen Erfahrungen hat man nicht ohne Grund die Folge gezogen, dass das Anerbenrecht nur da durch die moderne Gesetzgebung neu gestaltet werden könne, wo sich die alten bäuerlichen Besitzungen überhaupt erhalten haben, während die gesetzliche Vorschrift, wo die Reform sich auf die freie Verfügung der Besitzer basieren wolle, gegenüber den modernen Anschauungen ein toter Buchstabe bleibe. Wir können wohl, ohne auf Widerspruch rechnen zu müssen, behaupten, dass diese gleiche Erfahrung gegebenen Falls auch bei den schweizerischen Verhältnissen dem Gesetzgeber nicht erspart würde, und es gilt für uns

mit ziemlicher Sicherheit, was Schäffle im Jahre 1884 über die damalige Agrar-Enquête gesagt hat, dass die Einführung des Anerbenrechtes in den Gegenden, wo eine gleiche Erbteilung bereits bestehe, einfach undurchführbar sein würde.*)

Zu diesen Erscheinungen des geltenden Rechtes kommen sodann einige Anregungen, die zu den gleichen Problemen von der Wissenschaft ausgegangen sind. Dahin rechnen wir in erster Linie den Vorschlag, wonach die Abfindung der Miterben des Übernehmers eines Bauernhofes in Gestalt von Tilgungsrenten erfolgen sollte. Dieser Gedanke wurde zuerst von Inama-Sternegg entwickelt und fand unter anderem alsdann die Zustimmung von Gierke und Conrad (siehe die Schriften des Vereins für Sozialpolitik 1884 und Schmollers Jahrbuch XII, S. 25). Inama-Sternegg sagt: "Es wird nicht nur keinem Bedenken unterliegen, sondern sogar einzig und allein aus der Natur des Erbschaftsobjektes sich rechtfertigen, wenn die Miterben solche Anteile an den Gutsrenten erhalten, wie sie ihrem legalen Anteil an der Erbschaft überhaupt entsprechen. Eine solche Verweisung der Erbansprüche auf die Rente ist schon durch den Hinweis darauf zu rechtfertigen, dass ein Landgut eben doch nur unter der Voraussetzung der Integrität denselben Wert nach wie vor dem Erbfalle hat, und dass es zu Leistungen, welche aus dem Kreise der eigenen Gutswirtschaft hinaustreten, nur in Rentenform imstande ist. Die Gestaltung der Erbansprüche der Miterben ist aber weiterhin dadurch gerechtfertigt, dass ja auch der Anerbe, welcher das Gut als Eigentum erhält, so lange er es besitzt, nur Renten aus dieser seiner Erbschaft bezieht, also den Miterben in der Art des Vermögenswertes, den er geniesst, gleich steht. Es wird sich also, um den Gedanken eines blossen Rentenbezuges der Miterben vollauf zu rechtfertigen, um zweierlei handeln; es wird zunächst auf eine richtige Ermittlung des Vermögenswertes der gesetzlichen Erbteile der Miterben und dann darauf ankommen, das gemeine kapitalistische Erbrecht dann aufleben zu lassen, wenn der Anerbe selbst nicht mehr, und auch keiner der übrigen Miterben, das alte wirtschaftliche Verhältnis des Gutes aufrecht zu erhalten gewillt oder in der Lage ist." Welche Amortisationsrate angenommen werden solle, sei dabei nur eine Frage der Berechnung. Die Rentenansprüche der Miterben sollen nur an deren Deszendenten veräussert oder sonst übertragen werden

*) Man vergleiche hierüber die Referate und die Beratungen, in denen die Gestaltung des ländlichen Erbrechtes in der Jahresversammlung des Vereins für Sozialpolitik vom 29. September 1894 in Wien für und wider erörtert worden ist, siehe Verhandlungen der Generalversammlung des Vereins usw. (Leipzig 1895), S. 239 ff., 251 ff., 272 ff.

dürfen, wobei dem Anerben zum Zweck der Konsolidierung wieder ein Vorzugsrecht eingeräumt werden müsse. Das persönliche Vertrauensverhältnis aber, wie es unter nahen Verwandten die Regel bilde, werde praktisch die Regelung und gedeihliche Abwicklung unendlich erleichtern.

In Verfolgung dieser Vorschläge wurde dann auch bei der zweiten Beratung des Entwurfs eines BGB für das Deutsche Reich von Prof. Conrad die Aufnahme von zwei Paragraphen befürwortet, die folgendes festsetzen:

"In dem Falle der Intestaterbfolge haben die Miterben an den Übernehmer eines ländlichen Grundstückes nur Anspruch auf einen ihrer Erbquote entsprechenden Anteil an einer nach dem durchschnittlichen Reinertrage des Grundstückes festzustellenden Rente.

„Solange die Ablösung der Rente nicht erfolgt ist, partizipieren im Falle des Verkaufs die Miterben entsprechend ihrer Rentenanteile am Verkaufskapitale.

„Innerhalb zehn Jahren sind sie berechtigt, die Ablösung abzulehnen."

Über die als Reallast, von seiten des Berechtigten unkündbar, von seiten des Verpflichteten kündbar zu konstituierende Rente sagt überdies der Vorschlag:

„Die Ablösung der Rente seitens des Verpflichteten geschieht nur in Geld, und wenn nichts anderes verabredet ist, mit dem zwanzigfachen Betrage des Geldwertes der zu entrichtenden jährlichen Rentenleistungen.

„Die Rentenschuld unterliegt der Amortisation mit wenigstens 10 % der jährlich zu entrichtenden Rentensumme. Rechtsgeschäfte über Ausschluss der Amortisation sind nichtig."

Zur Durchführung dieser Vorschläge werden lokale genossenschaftliche Rentenbanken empfohlen, die den Miterben die Rentenbriefe ausstellen und gegenüber Dritten die Garantie dafür übernehmen würden, so dass die Rentenbriefe allgemein verkäuflich sein sollten. Der umsichtige Rentenempfänger dürfte natürlich die Amortisationsquote seinerseits nicht als Rente ansehen, sondern müsste sie als kapitalbildendes Element entweder selbst kapitalisieren, oder solches durch die Rentenbank, die ihm nur seine Erbrente ausrichten würde, besorgen lassen.

Aufnahme in das BGB haben diese Vorschläge nicht gefunden. Dagegen verdient es Beachtung, dass für die mit den unsrigen sehr verwandten Verhältnisse der süddeutschen Staaten eine Schrift von A. Stengele: "Die Bedeutung des Anerbenrechts für Süddeutschland", unter Ablehnung der Aufnahme des norddeutschen oder

österreichischen Anerbenrechts die Rentengüter ernsterer Beachtung empfiehlt, indem sie geeignet und berufen zu sein scheinen, dem bäuerlichen Besitz die notwendige und von allen Seiten gewünschte Hilfe zu gewähren. "Der Gedanke des Rentenguts, richtig erfasst, und unsern Zeitverhältnissen entsprechend gestaltet, dürfte", sagt dieser Schriftsteller, " in Verbindung mit andern Reformen endlich das verwirklichen, was nun schon seit Jahrzehnten mit Eifer erstrebt wird."

Endlich sei noch auf eine wichtige Kundgebung in dieser Frage verwiesen. In den Verhandlungen, die der Verein für Sozialpolitik im Herbst 1894 in Wien über das Anerbenrecht gepflogen hat. sprach sich der erste Referent, Geh. Rat Thiel vom preussischen Landwirtschaftsministerium, durchaus zugunsten des Anerbenrechts aus, das er namentlich auch als ein Mittel zur Vermeidung der fortschreitenden Überschuldung des Grundbesitzes zur Aufnahme empfahl. Der zweite Referent dagegen, der österreichische Grundbesitzer Dr. Hainisch, und ebenso die Mehrheit der Versammlung war dem Institute nicht günstig und fand namentlich, dass durch dasselbe die Schuldentlastung des Bauernstandes nicht durchzuführen sei. In der Tat wurde denn auch nachgewiesen, dass in Unterfranken, wo die freie Teilung seit Jahrhunderten bestehe, die mittlere Grösse des bäuerlichen Grundbesitzes im Laufe der Zeit von 2,45 auf 3,98 ha gestiegen sei, während die Gemeinden, in denen das Anerbenrecht vorherrsche, die allerverschuldetsten seien. Als das Wesentlichste in dieser Frage bezeichnete sodann Prof. Brentano*) in der gleichen Versammlung die Notwendigkeit, dafür zu sorgen, dass im Augenblicke, wo die Eltern auf den Austrag gehen und weichende Geschwister abgefunden werden müssen, die dazu erforderlichen Mittel vorhanden seien, ohne dass der übernehmende Erbe zur Verschuldung zu greifen habe, und als ein solches Mittel empfahl Brentano die Einführung einer bäuerlichen Lebensversicherung, die nach dem Muster bestehender Hagelversicherungen einzurichten wäre. Darnach würde eine abgekürzte Lebensversicherung dem Versicherten in einem bestimmten Alter sowohl die Möglichkeit einer Leibrente für sich, als auch die der Zahlung der Abfindungen an die Miterben ohne nennenswerte Belastung des Gutsübernehmers gewähren, die Versicherungsgelder aber würden zwar durch freiwillige Vertragsschliessung festgesetzt, könnten aber ähnlich wie bei Hagelversicherungen auf dem Wege der Subvention durch Geldzuschüsse und durch Übernahme der Verwaltung seitens der Staatsorgane mit all der Er-

*) siehe die zitierten Verhandlungen S. 296 ff.

leichterung ausgerüstet werden, die notwendig wäre, um das Institut populär zu machen.

Nach diesem Ausblick auf die Bestrebungen der Nachbarländer wenden wir uns nunmehr den Aufgaben unseres Entwurfes selbst zu und suchen in erster Linie festzustellen, welche Zwecke nach unserer Auffassung der Gesetzgeber in betreff des bäuerlichen Gewerbes im Erbrecht zu verfolgen hat: es sind deren zwei, die untereinander in Wechselbeziehung stehen. Einmal nämlich soll nicht durch eine unwirtschaftliche Zerteilung des Grund und Bodens der landwirtschaftliche Betrieb ruiniert werden. Der Gesetzgeber hat also, wenn auch nicht für alle Landesteile auf eine gleichmässige Erhaltung oder Neuschaffung bäuerlicher Wirtschaften hinzustreben, so doch den bedenklichsten Missbräuchen einen Damm zu setzen und im übrigen der freien Gestaltung der Dinge insoweit Raum zu geben, dass die bäuerlichen Gewerbe dem Lande da erhalten werden können, wo sie sich heute noch finden, oder künftig wieder als ein Bedürfnis der Landesökonomie empfunden werden sollten. Sodann handelt es sich darum, soweit möglich zu verhindern, dass nicht die Bauern sich bei Erbteilungen allzusehr überschulden und damit jede gesunde Wirtschaft sich selbst unmöglich machen. Nach diesen beiden Momenten haben wir die Massregeln im folgenden näher zu prüfen, die wir oben entweder bereits in Übung, oder doch als vorgeschlagen angetroffen haben, oder die sich sonst irgendwie aus unsern Betrachtungen als beachtenswert ergeben sollten.

1. Die grössere Sohnsquote und ebenso die Verringerung der Erbenzahl durch den Ausschluss der Muttermagen durch die Vatermagen bieten unstreitig in vielen Fällen den wirtschaftlichen Vorteil, dass die Erbschaft weniger zerteilt werden muss, als es sonst der Fall wäre, und wir vermuten, dass es vielleicht unbewusst einen der Hauptgründe für die Beibehaltung des Vorzuges der Vatermagen in den Urkantonen bildet, wenn bei dieser Erbenordnung die Geschlossenheit der Erbschaften besser gewahrt werden kann, als bei der Teilung nach Vater- und Mutterseite. Gleichwohl scheinen uns die Gründe überwiegend, die trotz der unseren Zwecken einigermassen günstigen Wirkung gegen die Beibehaltung dieser Ordnungen sprechen. Das gleiche Erbrecht aller Kinder ist in so grossem Umfang zum Grundsatz der kantonalen Erbrechte geworden, dass es nicht angehen dürfte, hieran etwas zu verändern. Es erklären denn auch sogar Kantone, in denen eine solche grössere Sohnesquote zurzeit noch rechtens ist, wie namentlich Thurgau, hieran nicht festhalten zu wollen. Und was das Vatermagenerbrecht anbelangt, so hat sich die wirtschaftliche

Grundlage, aus welcher es sich entwickeln konnte, wie bereits oben erwähnt worden ist, schon längst verloren. Überdies wird mit den beiden Instituten eine Wirkung erzielt, die weit über dasjenige hinausgeht, was wir nach unseren Zwecken als gerechtfertigt betrachten könnten, und wenn andere Massregeln diesen letztern ausschliesslicher zu dienen vermögen, so stehen wir nicht an, ihnen den Vorzug zu geben. Unser Entwurf hat demgemäss ebensowenig den Söhnen eine grössere Erbquote zugeteilt, als er die Muttermagen irgendwie hinter die Vatermagen zurückgesetzt hat.

2. Das Vorzugsrecht der Söhne auf die Liegenschaften zu billigem Schatzungspreis verdient schon deshalb weit mehr Beachtung, weil es in grossem Umfang unseren kantonalen Rechten noch heute bekannt ist. Es lässt sich auch nicht verkennen, dass es in vielen Fällen, sobald nur ein Sohn mit mehreren Schwestern zu teilen hat, den angeführten Zwecken trefflich zu dienen vermag. Wir glauben uns jedoch nicht zu irren, wenn wir annehmen, es begründe sich dieses Vorzugsrecht der Söhne noch aus einem andern Gesichtspunkte. Es ist eine bekannte Tatsache, dass der Verkaufspreis der Liegenschaften in volksreicheren Gegenden sehr leicht über ihren Nutzungswert emporsteigt, und wo nun das der Fall ist, müsste derjenige, der ein Grundstück zum bäuerlichen Betrieb, aber zum Verkehrswert im Erbgang übernehmen wollte, notwendig zu Schaden kommen. Es bliebe hiernach, um diesen Schaden abzuwenden, den Erben nichts anderes mehr übrig, als das Grundstück zu verkaufen und den erzielten Erlös zu teilen, und da man vor einer solchen Konsequenz doch zurückschreckt, gibt man den Söhnen das Recht, die Liegenschaften nach billiger Schatzung, d. h. zum Nutzungswert anstatt zum Verkaufswert zu übernehmen. Es ist denn auch kaum zweifelhaft, dass hierin eine berechtigte Erwägung liegt, die nur insofern zu Missbräuchen führen kann, als der Erbe, der die Liegenschaften zur Fortsetzung des bäuerlichen Gewerbes billig erhalten hat, unter Umständen sich dadurch einen ungerechtfertigten Gewinn zu verschaffen vermag, dass er gleich nach der Erbteilung das Land zu Spekulationszwecken verkauft. Wir wollten deshalb der angeführten Erwägung, wenn sie überhaupt der Beachtung wert zu halten ist, mit Art. 606 des Entwurfes von 1895 dergestalt Rechnung tragen, dass hier vorgeschrieben wurde, Grundstücke seien bei der Teilung stets nach dem Werte zu berücksichtigen, der ihnen nach der Eigenschaft, in der sie auf die Erben übergehen, zukommt. Dies aber mit dem Vorbehalt, dass der Erbe, der ein solches Grundstück zu bestimmtem Betrieb mit billiger Schatzung erhalten hat, seinen Mit-

erben, sobald er diesen Betrieb aufgibt und das Land zu Spekulationszwecken benutzt, während einer längeren Frist noch einen verhältnismässigen Anteil an seinem Gewinn einräumen, oder überhaupt sich bei der Teilung den Vorbehalt von Vorkaufsrechten gefallen lassen müsse.(1)

Fassen wir nun aber nicht diese Nebenwirkung des Vorzugsrechtes, sondern seinen Hauptzweck ins Auge, so können wir nicht verkennen, dass es in dieser Beziehung einerseits viel zu weit, und anderseits nicht weit genug geht. Zu weit wirkt diese Besserstellung der Söhne, wenn sie, wie regelmässig im geltenden Recht, nicht bloss für landwirtschaftliche Gewerbe, sondern für alle Grundstücke, und nicht bloss für den Sohn, der das Gewerbe zu übernehmen sich anschickt, sondern für jeden Sohn gegeben wird. Zu wenig weit aber geht dieser Sohnsvorteil, wenn man ihn nur für die Erbschaft des Vaters anerkennt, so wie er auch völlig nutzlos wird, sobald mehrere Söhne in die ererbten Grundstücke sich teilen. Es liegt in dem Institute, so wie es gegenwärtig in der grösseren Zahl der das Vorzugsrecht sanktionierenden Kantone ausgestaltet ist, noch ein gutes Stück einer alten, im früheren Genossenschaftsrechte begründeten Anschauung, die mit unseren Zwecken nichts zu schaffen hat, wir meinen die Voraussetzung, dass die Grundstücke sich vor allem in der Familie des Vaters zu vererben haben und den Trägern seines Namens erhalten bleiben sollen.

Immerhin ist die Tatsache der grossen Verbreitung dieses Vorzugsrechtes im geltenden Recht und die Befürwortung desselben in einer Reihe kantonaler Vernehmlassungen, wie von Thurgau und St. Gallen, für uns von solchem Gewichte, dass wir nicht anstehen würden, es in einer zweckmässigen Gestalt auch für das einheitliche schweizerische Recht in Vorschlag zu bringen, sobald die andern Massregeln, die wir für unsere Zwecke in den Entwurf aufgenommen haben, abgelehnt werden sollten. Wenn wir also die gesetzliche Gleichstellung der Kinder vorschlagen, so geschieht es unter dem erwähnten Vorbehalt. Im übrigen fügen wir an, dass sich das Bundesgericht und Waadt in ihren Vernehmlassungen für diese Gleichstellung ausgesprochen halfen, letztere mit dem Anfügen, dass ein gesetzliches Vorrecht der Söhne in der romanischen Schweiz (mit Ausnahme von Freiburg) niemals Aufnahme finden könnte.

3. Viel unmittelbarer dient den bäuerlichen Gewerben das Vorrecht des jüngsten Sohnes, das wir als schweizerisches Aner-

(¹) Das ZGB hat diese in dem Vorentwurf nicht enthaltenen Bestimmungen wieder aufgenommen, vgl. Art. 616 bis 618 und insbesondere 619.

benrecht heute noch von den Kantonen Bern und Solothurn anerkannt, aber auch bei diesen nur in einzelnen Gebietsteilen in der Übung beobachtet sehen. Das Vorrecht des Jüngsten geht nicht auf den gesamten Liegenschaftsbesitz des Erblassers, sondern nur auf das Wohnhaus und seine nächste Umgebung (Solothurn), oder, wie man sich früher ausdrückte, auf das Sässhaus des Vaters oder der Eltern oder, wenn dieselben einen Hof hinterlassen, auf diesen (Bern). Daraus erklärt es sich, dass Solothurn mit diesem Vorrecht ein Vorzugsrecht aller Söhne in sämtliche Grundstücke zu verbinden für nötig erachtet hat. Immerhin ist der praktische Erfolg dieses Minorates, wo es noch in Übung steht, deutlich in der Gestalt gegeben, dass abgerundete Höfe sich ungeteilt und zu annehmbarer Schatzung vom Vater auf den jüngsten Sohn vererben. Ausnahmsweise kommt es auch vor, dass bei zerstückeltem Besitz Wohnhaus und Wirtschaftsgebäude und so viel des parzellierten Landes dem Jüngsten regelmässig überlassen bleibt, dass er das bäuerliche Gewerbe auf zweckmässiger Grundlage weiter führen kann. Vgl. Schweiz. PR II, S. 52 und über die früher grosse Verbreitung dieses Institutes IV, S. 559 f. n. 9.

Wenn wir auch dieses Vorrecht aus den gleichen Erwägungen wie das Vorzugsrecht der Söhne im allgemeinen ablehnen, so können wir doch dem wirtschaftlichen Zwecke, dem diese beiden Institute dienen, die Anerkennung nicht versagen.

Die Landschaften, in denen sich vorzugsweise kleinere abgerundete Höfe entwickelt haben, verlangen regelmässig wegen ihrer besonderen Bodenbeschaffenheit nach einer solchen Bewirtschaftungsart, und so würden z. B. die engen Täler und steilen Hügel des Emmentals mit ihrer Vieh- und Milchwirtschaft bei einer Parzellierung, wie sie etwa Waadt und Zürich aufweisen, einen grossen wirtschaftlichen Nachteil erleiden. Solche Landschaften können daher vom einheitlichen schweizerischen Recht, wie schon oben betont worden ist, erwarten, dass es ihrer Eigentümlichkeit auch weiterhin Raum gewähre. Anderseits aber erscheint es uns ebenso billig, dass man den Landschaften, die ein solches Vorzugsrecht bis jetzt nicht gekannt oder längst verloren haben, den Grundsatz der Gleichberechtigung aller Kinder nicht raube, sondern sie bei diesem bestehen lasse. Diese beiden Erwägungen versucht nun der Entwurf mit Art. 630 (¹) in der Weise auszugleichen, dass er die Vorschrift aufstellt, es solle ein landwirtschaftliches Gewerbe, das mit einer Liegenschaft zu einem Ganzen verbunden ist, ungeteilt, so weit es für den wirtschaft-

(¹) Vgl. ZGB 620 f.

lichen Betrieb eine Einheit bildet, auf einen einzigen Erben übergehen, der seine Miterben nach einem billigen Schatzungspreis der Liegenschaft abzufinden hat. Doch müssen wir uns nach drei Richtungen hier noch näher erklären.

Zunächst was die Berechtigung zur Übernahme anbelangt, so genügt es, sie einem einzigen unter den Erben zuzusprechen und das übrige den Umständen anheimzustellen. Auf dieser Grundlage kann derjenige Erbe, der dem Vater im bäuerlichen Gewerbe zu folgen bestimmt ist, für die Regel ohne Schwierigkeit zu der wünschenswerten Nachfolge gelangen. Es wird der jüngste Sohn sein, wo sich in diesem Sinne ein bestimmter Gebrauch entwickelt hat, das Gesetz hat aber keinen Grund, es zu verbieten, dass nicht da oder dort ein anderer dieses Vorzuges teilhaftig werde. Dabei kann es allerdings geschehen, dass bei Mangel jeder Verfügung des Erblassers sich mehrere Erben um diese Übernahme streiten, und für diesen Fall bedarf es im Gesetz noch einer besonderen Fürsorge. (¹) Der Entwurf nimmt hierauf Rücksicht, indem er die streitenden Erben vor die Behörden weist und diese mit der Befugnis ausrüstet, über die Zuweisung der Liegenschaft zu entscheiden, wobei der Ortsgebrauch, die persönlichen Verhältnisse, und die Wünsche der Mehrheit der Miterben gebührend berücksichtigt werden sollen. Erachtet die Behörde keinen der Bewerber als tauglich, so wird sie von jeder Zuweisung absehen, und es erfolgt alsdann die Zerteilung oder der Verkauf des bäuerlichen Gewerbes gemäss Art. 625. (²)

Sodann kann es sich fragen, in welchem Umfang eine solche Übernahme beansprucht werden könne, und hier glauben wir genug zu sagen, wenn wir eine Fassung vorschlagen, die den einheitlichen Zusammenhang der Wirtschaft als ein Ganzes hervortreten lässt. Nicht bloss abgerundete Höfe sollen also derart geschlossen sich vererben können, sondern auch Komplexe zerstreut liegender Parzellen, die durch die vorhandenen Wirtschaftseinrichtungen, wenn nicht körperlich, so doch wirtschaftlich, zu einer Einheit zusammengehalten werden. Ist aber das Gewerbe gross genug, um trotz Zerteilung für mehrere einen ordentlichen wirtschaftlichen Betrieb zu gestatten, so wird die behördliche Zuweisung, wo die Erben uneins sind, unbedenklich an mehrere Bewerber gestattet werden können.

Drittens muss es sieh fragen, um welchen Preis die Übernahme beansprucht werden kann, und hier verweisen wir auf die Regel

(¹) ZGB 621 hat diese Anweisung in Abs. 2 u. 3 ergänzt und in Abs. 1 die Rücksicht auf den betreffend die Übernahme bestehenden Ortsgebrauch verstärkt. (²) Vgl. ZGB 611.

des Art. 630, der die Zuteilung zu einem billigen Schatzungspreise in Aussicht nimmt. (¹) Dieser Preis dürfte in den meisten Fällen den Ertragswert zum mindesten nicht übersteigen.

4. Manche kantonalen Rechte stellen Vorschriften auf, wonach unter Beibehaltung einer gleichmässigen Teilung unter allen Erben einer schädlichen Zerstückelung des Kulturlandes dadurch vorgebeugt werden soll, dass gewisse Flächenmasse angegeben werden, unter die bei der Zerstückelung des Landes nicht gegangen werden darf, vgl. Schweiz. PR II, S. 476 f. Diesen Tendenzen entsprechend hätten wir gerne in das Gesetz beispielsweise die Bestimmung aufgenommen, jeder Miterbe könne verlangen, dass bei Teilung von Garten- und Rebland keine kleineren Teilstücke als 5 Aren, von Ackerland 20 Aren, und von Wald und Weide 100 Aren gebildet werden. Nun ist aber der Bodenwert und die Intensität der Kultur in den einzelnen Landesgegenden von so grosser Verschiedenheit, dass eine solche Vorschrift von ungleicher und daher unbilliger Wirkung sein müsste. Man findet namentlich in Tessin, Waadt und Wallis eine ungeheure Zerstückelung des Garten- und Reblandes. Es wird uns berichtet, dass die Parzellen in diesen Kantonen häufig auf 20 und 30 Quadratmeter herabsinken und oft wenig mehr als einen Franken Verkehrswert haben, während die Eigentümer doch zu ihrem kleinen Weingarten, der ihren Bedürfnissen genügt, eine grosse Anhänglichkeit besitzen. In Waadt beträgt beispielsweise das Mittel der Parzellenoberfläche in den Kreisen Yvorne 10 Aren, Féchy 21, Grandson 25, St. Prex 30, St. Saphorin 38, Oulens 58, Gingins 88, in St. Saphorin-Lavaux dagegen bloss 9 Aren, und ähnliche Verschiedenheiten zeigen sich auch in andern Gegenden, wobei noch bemerkt werden muss, dass diese Durchschnittszahlen sehr hoch sind, weil Wald und Weide mit in Rechnung gesetzt sind. Unter solchen Umständen wird es sich empfehlen, in das Gesetz bloss den allgemeinen Grundsatz aufzunehmen, dass die Kantone befugt seien, für die einzelnen Kulturarten die Flächenmasse zu bezeichnen, unter welche bei Teilungen nicht gegangen werden dürfe, sobald ein Miterbe dagegen Einspruch erhebe. In diesem Sinne formulieren wir den Vorschlag in Art. 629 (²) und überlassen es den kantonalen Ausführungsbestimmungen oder, wie in Thurgau u. a., den Flurgesetzen,

(¹) ZGB 620 stellt die Ansetzung des Preises unter die allgemeinen Vorschriften betreffend Anrechnung von landwirtschaftlichen Grundstücken bei der Erbteilung (Art. 617 u. 618), und gibt dem Übernehmer auch einen Anspruch — ohne besondere Schatzungsbestimmung — auf das Inventar (Art. 620, Abs. 2 u. 3). (²) ZGB 616. Vgl. dazu die Mitteilungen Dumurs im zweiten Anhang des zweiten Teilentwurfes, Beilage III dieses Bandes.

hierüber die von den Kantonen selbst nachdrücklichst verlangte weitere Ordnung zu treffen.

Den gleichen Zwecken hätte auch eine Vorschrift dienen sollen, die, wie schon angeführt, in Art. 606 des Entwurfes von 1895 aufgenommen war, des Inhalts:

"Grundstücke sind bei der Teilung nach dem Werte zu berücksichtigen, der ihnen nach der Eigenschaft, in der sie auf die Erben übergehen, zukommt.

„Falls jedoch ein Erbe ein Grundstück zum Betrieb eines landwirtschaftlichen oder andern Gewerbes übernimmt und es alsdann während der nächsten zehn Jahre ganz oder teilweise mit Gewinn als Baustelle oder dergleichen verkauft, so sind seine Miterben berechtigt, einen verhältnismässigen Anteil am Gewinn zu verlangen.

„Ferner können sich die Miterben des Übernehmers das Vorkaufsrecht vorbehalten, das durch Eintragung in das Grundbuch dingliche Wirkung erhält."

Der vorliegende Entwurf hat diese Vorschrift jedoch nicht beibehalten, weil sie in ihrer Wirkung für zu unsicher und in ihrer Tragweite für nicht ganz übersehbar gehalten worden ist. (¹)

Endlich darf hier auch daran erinnert werden, dass im Sachenrecht allgemeine Zerstückelungsverbote aufgestellt werden könnten, und damit in Verbindung, zur Herstellung einer grösseren Geschlossenheit des kultivierten Landes, eine private Expropriation zum Zwecke der Abrundung der Güter oder ein Tauschzwang, wie dies heute schon in Tessin, St. Gallen, Aargau u. a. besteht (siehe Schweiz. PR III, S. 224 ff.) und wie es namentlich das Memorial des Staatsrates von Tessin als Gegenstand der einheitlichen schweizerischen Gesetzgebung lebhaft befürwortet. Vorläufig hat der Entwurf in Art. 698 sich damit begnügt, den Erlass solcher Vorschriften dem kantonalen Rechte vorzubehalten.(²)

5. Wir haben schon angedeutet, dass uns die Ablehnung des Vorzugsrechts der Söhne auf die Liegenschaften nur unter dem Vorbehalt gerechtfertigt und durchführbar erscheint, dass mit der Gleichstellung der Kinder eine Ausdehnung der Verfügungsfreiheit der Erblassers verbunden werde, die es ermöglicht, die für das Gewerbe notwendige Einheit auf dem Wege der Verfügung von Todes wegen herzustellen. Darauf hat namentlich Waadt in der einen seiner Vernehmlassungen hingewiesen, wo ausgeführt ist, ein Vorrecht der Söhne auf die Immobilien solle nur durch Testament

(¹) Vgl. jedoch oben S. 358, Anm. 1. (²) In Art. 703 hat das ZGB die Bodenverbesserungen im Grundsatz selbst geordnet. Vgl. auch Art. 820 u. 821.

begründet werden können. Nicht dass wir wünschen oder auch nur erwarten oder befürchten, es möchten die Väter von dieser Freiheit zur Begünstigung einzelner Lieblingskinder einen häufigen Gebrauch machen. Das sittliche Gebot wird hier unzweifelhaft alle durch das Gesetz gegebene Freiheit in jene Schranken zurückweisen, die wir gleich dem entschlossensten Verteidiger der Gebundenheit des Erblassers für das ethisch Richtige halten. Aber wir dürfen uns der Einsicht nicht verschliessen, dass es gar vielfach Verhältnisse gibt, in denen eine ungleiche Verteilung des Vermögens unter die Kinder erst die wirkliche Gleichheit unter ihnen herzustellen vermag, oder in denen nur mit diesem Mittel das Besitztum der Familie in gesunder Wirtschaft erhalten werden kann. Art. 621 (¹) des Entwurfes gibt dem Erblasser im allgemeinen die Befugnis, durch Verfügung von Todes wegen seinen Erben eine gewisse Teilung und Teilbildung vorzuschreiben. Solche Teilbildung erfolgt, wo nichts anderes als Meinung des Erblassers erkennbar ist, unter dem Vorbehalt der Ausgleichung. Wo aber der Erblasser mit der Teilbildung oder auf andere Weise einen der Erben vor den andern deutlich zu begünstigen beabsichtigt, da kann diese Verfügung alsdann von den Miterben nur angefochten werden, soweit die Verfügungsfreiheit überschritten ist, und zwar auch hier in beschränkter Weise nur dergestalt, dass während bei der Anfechtung sonst im allgemeinen die verletzten Erben unmittelbar eine Herabsetzung der Verfügung auf das erlaubte Mass verlangen können, in unserm Fall unter Miterben nur die Leistung der Differenz zur Ergänzung des Pflichtteiles der verletzten Erben beansprucht werden darf, vgl. Art. 544 u. 546. (²) Aus diesen Regeln gewinnt der Erblasser die Möglichkeit, ein landwirtschaftliches Gewerbe als Ganzes einem der Erben zuzuwenden, und zwar unbeschwert bis zum Betrage des Pflichtteils des bedachten Erben und der verfügbaren Quote zusammengerechnet, bei höherem Wert aber unter der Verpflichtung des Bedachten, seinen Miterben dem Werte nach ihren Pflichtteil herauszuzahlen.

Was den Umfang der Verfügungsfreiheit zugunsten einzelner Nachkommen anbelangt, so haben Tessin, Waadt und Neuenburg die disponible Quote im allgemeinen auf die Hälfte und Wallis, Aargau und Bern auf ein Drittel angesetzt, wozu noch kommt, dass Thurgau und Luzern gegenüber Verfügungen zugunsten eines Kindes die übrigen Kinder nur zu zwei Drittel ihrer Erbportion schützen. Auch haben wir oben schon darauf hingewiesen, wie sehr in andern Kantonen, z.B. in Zürich und dann auch in Solo-

(¹) Vgl. ZGB 608. (²) Vgl. ZGB 522, 523.

thurn, die praktische Gestaltung der Erbfälle durch das Vorzugsrecht der Söhne auf die Liegenschaften unter Abzug von einem Viertel ihres Schatzungswertes unserem Vorschlag nahe gebracht werden kann. Wir würden es daher für kein zu grosses Wagnis halten, die Verfügungsfreiheit wenigstens zum Zwecke der Begünstigung eines Nachkommen in der Übernahme des im Nachlass befindlichen Gewerbes noch in grösserem Umfang einzuführen, als es jetzt in Art. 495 (¹) vorgesehen ist. Wir betrachten eine solche Verfügungsfreiheit geradezu als einen Ersatz aller bestehenden gesetzlichen Vorzugsrechte, und zwar als einen Ersatz von viel zweckmässigerer, weil biegsamerer Wirkung, als dies bei den bestehenden Vorschriften gegeben ist. Wir sind überzeugt und werden darüber aus den Erfahrungen der westlichen Kantone hinreichend belehrt, dass diese Freiheit sehr rasch zu einem der beliebtesten und verbreitetsten Institute der grundbesitzenden Bevölkerung würde, wie wir denn auch die sichere Voraussicht hegen, dass durch diese Verfügungsfreiheit nicht nur kein Schaden gestiftet, sondern umgekehrt das einfachste und zutreffendste Mittel gewonnen würde zur Verhinderung des schädlichen Einflusses der Erbteilungen auf die Erhaltung der bäuerlichen Gewerbe.

Endlich dürfen wir in Verbindung mit der Verfügungsfreiheit des Erblassers noch die Nacherbeneinsetzung, die in Art. 507 (²) nur für einen Grad gestattet ist, und die Familienfideikommisse erwähnen, von deren relativer Anerkennung bereits im Familienrecht die Rede gewesen ist. Vgl. Art. 362 (³), sowie Schweiz. PR II, S. 254, IV, S. 236 und 627.

6. Als weiteres Mittel betrachten wir die Gemeinderschaften, auf deren Bedeutung für das bäuerliche Erbrecht wir ebenfalls bereits im Familienrecht ausführlich hingewiesen haben. (⁴)

Unsere Betrachtungen über das bäuerliche Erbrecht führen uns schliesslich zu dem Resultat, dass wir jedes besondere Anerbenrecht ablehnen und auch den Sohnsvorteil und das Vorzugsrecht des Jüngsten nicht in das einheitliche Recht aufgenommen wünschen. Gleichwohl glauben wir, mit unseren Vorschlägen dem bäuerlichen Gewerbe die Mittel an die Hand zu geben zu einer Festhaltung und Weiterentfaltung gedeihlicher Entwicklung.

In erster Linie dient diesem Zwecke eine ausgedehntere Verfügungsfreiheit des Erblassers, der sich den Nachfolger im bäuerlichen Gewerbe selbst bestimmen und diesen so soll stellen können,

(¹) Vgl. ZGB 470, 471. (²) ZGB 488. (³) Vgl. ZGB 335 und oben S. 244, Anm. 4. (⁴) Siehe oben S. 246 bis 252.

dass die Fortführung des Gewerbes auf rationeller Grundlage gesichert ist. Die Übergabe des Guts mag dabei auf den Todesfall vorgesehen werden oder bei Lebzeiten erfolgen, oder sie mag mit Erbeinsetzung oder in der Form eines Vermächtnisses geschehen. In jedem Fall kann der Bedachte das Gewerbe behalten und braucht seinen Miterben nur ihren Pflichtteil herauszugeben. Die verschiedenen Anschauungen der einzelnen Landesgegenden und die örtlichen Gebräuche erhalten hiernach einen genügenden Spielraum zu ihrer Entfaltung, ohne der Rechtseinheit Abbruch zu tun, während in die gute Sitte das Vertrauen gesetzt werden darf, dass sie dem Missbrauch der Verfügungsfreiheit einen mindestens ebenso zuverlässigen Widerstand leisten wird, als dies gegenwärtig gegenüber dem mehr oder weniger willkürlich abgeschätzten Sohnesvorteil der Fall ist.

In zweiter Linie verweisen wir die Erben, wenn sich das Gut nicht zerteilen und nicht ohne Überschuldung durch einen Einzelnen übernehmen lässt, auf die Gemeinderschaft, mit oder ohne gemeinsame Wirtschaft, vermöge welcher sie nach ihrer Einsicht das Mittel erhalten, um trotz des Todes des Erblassers dasjenige vereint zu erhalten, was zusammengehört,

Endlich in dritter Linie lässt der Entwurf in einer eng begrenzten Beziehung einen Zwang eintreten, für den Fall, wo der Übernehmer sich mit der reellen Abfindung der Miterben überschulden würde. Dann nämlich soll demjenigen, der unter näher bestimmten Voraussetzungen zur Übernahme des bäuerlichen Gewerbes befähigt erscheint, die Befugnis zustehen, unter Umständen auch gegen den Willen der Miterben und ohne eine Verfügung des Erblassers die Übernahme des Gutes für sich in Anspruch zu nehmen. Kann der Übernehmer dabei seine Miterben für ihre Erbteile nach dem Ertragswert des Gutes abfinden und nötigenfalls ihre Ansprüche durch hypothekarische Belastung des Bodens sicherstellen, so wird das Gut sein Eigentum. Hätte dagegen die freie Übernahme und hypothekarische Belastung des Gutes für diese Abfindungsanteile dessen Überschuldung zur Folge, so wird das Gewerbe in eine Gemeinderschaft ohne gemeinsame Wirtschaft verwandelt, wobei der Übernehmer das Haupt der Gemeinderschaft ist und den Gemeindern ihre jährlichen Anteile am Reinertrag zu entrichten hat. Auf welche Zeit dieser Zwang bestellen soll, lässt sich nur in der Weise festsetzen, dass man, sobald die Abfindung ohne Überschuldung möglich wird, den Miterben das Recht gibt, sie zu verlangen, Art. 632.(¹) Fasst man die Sache so auf, dass

(1) Vgl. ZGB 623 und in betreff der Ertragsgemeinderschaft Art. 622 u. oben S. 248 ff.

eben der Wert der Erbschaft selber den Erben nicht mehr soll bieten können, als die Teilnahme an der Ertragsgemeinderschaft, so wird man auch eine längere Zeit fortdauernden Zwanges für wirtschaftlich gerechtfertigt bezeichnen müssen. Überdies zweifeln wir nicht daran, dass das praktische Leben die nötige Hilfe leicht finden wird, um Gemeinderschaften, die allseitig lästig werden, rechtzeitig zu einer vernünftigen Liquidation zu bringen. (¹)

(¹) ZGB 624 gibt den Miterben einen Anspruch auf Abfindung mit „Erbengülten'', auf die schon in den Erläuterungen zum Erbrechtsentwurf von 1895, S. 127, hingewiesen worden ist. Die Stelle lautet:

„Die Ertragsgemeinderschaft verfolgt das gleiche Ziel, wie die oben besprochene, in Deutschland vorgeschlagene Erbenrente, darf aber mit ihr nicht verwechselt werden. Wir nehmen an, dass das einheitliche Hypothekarrecht als eine der künftig möglichen Versicherungsformen auch eine moderne Gült anerkennen wird, nach welcher der Schuldner von seinem Gut ohne Entstehung einer persönlichen Kapitalschuld eine jährliche Rente als Reallast zu entrichten hat. Würde nun diese Versicherungsform, die den Zedeln in Appenzell oder den Gülten in der Zentralschweiz entspräche, namentlich bei Erbteilungen errichtet, so dürfte sie auf Grund einer Berechnung der Erbenanteile nach dem Ertragswert des Gutes der Erbenrente des erwähnten Vorschlages im wesentlichen durchaus entsprechen. Wir behalten uns denn auch vor, in Verbindung mit der Regelung des Hypothekarrechtes späterhin eine Bestimmung in den Entwurf aufzunehmen, wonach der Übernehmer eines bäuerlichen Gewerbes befugt sein soll, seine Miterben mit auf das Gut zu legenden Gülten abzufinden. Die Amortisation dieser Gülten aber wäre unseres Erachtens alsdann zusammen mit der Amortisation der andern Hypothekarlasten im Hypothekarrecht dergestalt zu ordnen, dass genossenschaftliche Verbände oder kantonale Anstalten mit Hülfe beschränkter Zwangsvorschriften die Amortisation insoweit durchzuführen hätten, als dies nach der Ansicht des Gesetzgebers volkswirtschaftlich geboten wäre. Die Erbenrente könnte in einem solchen System kaum eine andere Stellung beanspruchen, als die gewöhnlichen Hypothekarschulden, da eine besondere obligatorische Amortisation für solche Renten leicht zu der ökonomisch schädlichen Folge führen würde, dass die Miterben im Genuss der Rente den Erbanteil allmählich aufzehrten. Dies zu begünstigen, hat der Gesetzgeber aber keine Veranlassung, und deshalb verweisen wir alle diese Ordnung in das Hypothekarrecht.

"Gegenüber der Ertragsgemeinderschaft bietet die Erbenrente den Vorteil der grundversicherten Forderung im allgemeinen, dass sie nämlich liquidierter ist. Höher aber schätzen wir die wohltätige Wirkung jener Gemeinderschaft, indem sie die Miterben zur Verschiebung der Teilung der Erbschaft anhält, solange nicht auf vernünftiger Grundlage geteilt werden kann. Was sie unter Umständen für den Augenblick einbüssen, ersetzt sich ihnen um so sicherer in der Zukunft, und es ist uns auch nicht zweifelhaft, dass in zahlreichen Fällen der Kredit des Einzelnen durch solchen Zusammenhang mit einem Gemeinderschaftsgut weit mehr gefördert werden könnte, als dies mit den paar Tausend Franken der Fall wäre, die der Beteiligte als abgefundener Miterbe aus der Erbschaft ziehen würde, um dabei eben so arm oder wohlhabend zu bleiben, wie er es ohne diese Verteilung gewesen ist."

Schliesslich sei noch auf drei Fragen hingewiesen, die mit dem bäuerlichen Erbrecht in Verbindung stehen.

Einmal kann es sich fragen, ob das Recht zur Übernahme eines einzelnen Gutes ohne jede Rücksicht auf dessen Grösse gewährt, oder aber nur bis zu einem gewissen Höchstbetrag zugestanden werden soll. Es liesse sich denken, dass auf Grundlage einer Statistik über die Grösse der einzelnen Höfe oder des Grundbesitzes der einzelnen Bauern ein Durchschnitt gefunden werden könnte, der als ein Maximum in erwähntem Sinne zur Verwendung kommen würde. Aber nicht nur fehlt uns in der Schweiz diese Statistik zurzeit, sondern es müssten auch offenbar die einzelnen Landschaften und Kulturen unterschieden werden. Im Kanton Aargau fallen auf den einzelnen Steuerpflichtigen z. B. im Durchschnitt 1,07 ha Land, im Bezirk Muri aber 2 ha und im Bezirk Rheinfelden 1 ha. Im Grossherzogtum Baden, dessen Verhältnisse mit den unsrigen einige Ähnlichkeit aufweisen, fielen im Jahr 1873 auf eine Besitzgruppe von 0—3,6 ha 72 % der landwirtschaftlichen Betriebe, von 3,6—7,2 ha 17,5%, von 7,2 -18 ha 8,3 %, von 18—36 ha 1,6%, von 36—180 ha 0,5% und von 180 ha aufwärts 0,01 %. Aber auch diese Zahlen ergeben keine genügenden Anhaltspunkte, um ein bestimmtes Flächenmass als Höchstbetrag für die Übernahme bei Erbteilungen aufzustellen. Sonach haben wir uns denn entschlossen, in Art. 630 (¹) die Teilung insoweit auszuschliessen, als das bäuerliche Gewerbe für den wirtschaftlichen Betrieb eine Einheit bildet oder das Gewerbe nicht wohl die Teilung für den Betrieb verträgt, eine Frage, die nach dem Umfang der Liegenschaften, nach der Kulturart und nach der Grösse der Wirtschaftsgebäude im einzelnen Falle zu prüfen sein wird.

Damit steht die zweite Frage im Zusammenhang, inwiefern die bäuerlichen Gewerbe bis zu einem gewissen Umfang als wirtschaftliche Einheiten anerkannt und z. B. vor der Liquidation wegen persönlicher Schulden des Erblassers als Heimstätten geschützt werden könnten, womit dann anderseits sich eine gewisse amtliche Kontrolle des landwirtschaftlichen Betriebes verbinden müsste. Hierüber haben wir bereits im Familienrecht gehandelt (vgl. Art. 378 bis 385). (²)

Endlich kann es fraglich sein, in welchem Umfang neben den bäuerlichen Betrieben auch andere Gewerbe, die mit einer Liegenschaft zu einem Ganzen verbunden sind, im Erbrecht der gleichen besonderen Berücksichtigung teilhaft werden sollen, und wir haben uns entschlossen, solche Gewerbe schlechtweg in den Art. 630 ff.

(¹) ZGB 620, Abs. 1. (²) ZGB 349 bis 359 und oben S. 252 u. 279 f.

den bäuerlichen Heimwesen gleichzustellen. (¹) Es ist dabei an Mühlen, Werkstätten und dgl. zu denken, wo überall dieselben Erwägungen Platz greifen können, wie bei dem landwirtschaftlichen Gewerbe, soweit dies aber nicht der Fall ist, die Korrektur sich von selbst aus dem grösseren Wert der mobilen Betriebsanlagen gegenüber der Liegenschaft ergeben wird. Zu dieser Ausdehnung veranlasst uns namentlich auch die Betrachtung, dass die vorgeschlagene Berücksichtigung im Erbrecht sich nach moderner Anschauung nicht sowohl aus dem Bestreben, den Familienbesitz zu schützen, als nach dem Bedürfnis nach Erhaltung leistungsfähigen Gewerbebetriebes erklärt, also aus dem gleichen Grunde, aus dem der Entwurf das Übernahmerecht des Einzelnen an Stelle des überlieferten Vorzugsrechtes der Söhne in erörtertem Umfang in Vorschlag bringt. Sind die angeregten Schutzvorrichtungen für die bäuerlichen Gewerbe wohltätig, so werden sie auch für die andern sich als nützlich erweisen, so dass aus dem gewählten Gesichtspunkt kein Grund dafür ersichtlich ist, sie diesen letztern vorzuenthalten. Von den Vernehmlassungen der Kantone hat namentlich diejenige St. Gallens sich für eine billige Übernahme der Gewerbe und der dazu bestimmten Gebäude nach dem Durchschnitts-Ertragswert durch den in dem betreffenden Berufe nachfolgenden Sohn, bei Minderjährigkeit unter Zustimmung der Vormundschaftsbehörde, ausgesprochen.

Was die Vollziehung der Erbfolge, d. h. die Stellung der Erben im Erbgang anbelangt, so dürfen, wenn auch die gesetzlichen Erben in erster Linie zu nennen sind, die eingesetzten diesen durchaus gleichgehalten werden. Bis auf wenige Punkte, z. B. betreffend den Beginn der Verjährungsfristen, ist diese Gleichstellung denn auch im Entwurfe durchgeführt. Anders verhält es sich dagegen, und zwar in Übereinstimmung mit dem geltenden Rechte (s. Schweiz. PR II, S. 489 ff.), mit den Vermächtnisnehmern, die durchweg als Gläubiger der Beschwerten behandelt werden, mit dem Vorbehalt, dass diese ihre Haftung gegenüber den Vermächtnisnehmern auf den Betrag der disponiblen Quote reduzieren können, und dass die letztern den wirklichen Gläubigern des Erblassers oder der Erben nachgehen, s. Art. 505 und 581. (²)

Unter den Voraussetzungen des Erbganges ist die Verschollen-

(¹) Diese Gleichstellung (Vorentwurf 630, Abs. 1) ist schon von der Grossen Expertenkommission abgelehnt worden und es findet sich im ZGB nur noch eine Bestimmung betreffend mit landwirtschaftlichen Gewerben als Nebenbetrieb verbundene andere Gewerbe, vgl. Art. 625. (²) Vgl. ZGB 486 und 564.

heit aufgenommen, deren nähere Regelung jedoch, im Gegensatz zum Entwurfe von 1895, dem Personenrecht zugewiesen worden ist. Vgl. Art. 33 bis 36.(1) Nur was die Beziehung zum Erbgange speziell berührt, ist in den Art. 563 bis 567 (²) im Entwurfe belassen worden.

Im weitern handelt der Entwurf unter den Voraussetzungen des Erbganges von der Erbunwürdigkeit, wie sie zurzeit in einer grösseren Zahl von Kantonen geregelt ist (vgl. Schweiz. PR II, S. 22 ff.). Es gibt mancherlei Fälle, wo weder mit den blossen Erbunwürdigkeitsgründen, noch mit den blossen Enterbungsgründen die wünschenswerte Ordnung des Erbganges erreicht werden kann, während die Vereinigung der beiderlei Gründe so oder anders praktisch in allen Fällen aushilft und bei einer sorgfältigen Abgrenzung auch nichts Bedenkliches auf sich hat, vgl. Art. 497 und 557. (³) Man vergleiche nur das Beispiel, da der Erbe den Erblasser ermordet, mit dem, da der Sohn seinen Vater durch falsche Anklagen ins Zuchthaus bringt. Im ersteren Falle wirkt die Erbunwürdigkeit mit allem Recht ohne weiteres, während in dem letzteren der Gesetzgeber genug getan hat, wenn er dem Erblasser die Befugnis gibt, die Erbschaft seinem Sohne zu entziehen.

Was im weiteren die Gestaltung des Erbschaftserwerbes anbelangt, so ist als ein Grundzug des Entwurfes, der überall bei den einzelnen Erwerbsmomenten zutage tritt, die kräftigere Heranziehung amtlicher Tätigkeit hervorzuheben. Wir beabsichtigen damit keineswegs eine Verstärkung behördlicher Kontrolle oder eine grössere Einschränkung der persönlichen Selbständigkeit. Vielmehr gehen wir dabei von der Überlegung aus, dass der Behördenapparat, wie er sich im modernen Staate zu andern Zwecken entwickelt hat, und das zuverlässige, neutrale Beamtentum, dessen sich die moderne Zeit ohne Zweifel bei uns ganz allgemein erfreut, ein Mittel zur Erleichterung und Sicherung des Erbganges darbietet, das der moderne Gesetzgeber für seine Zwecke mit Unrecht unbenutzt lassen würde. Die Abweichungen, zu denen wir dabei gegenüber dem gemeinen und dem überlieferten kantonalen Recht gelangen, sind allerdings nicht unbedeutend. Aber sie können unseres Erachtens so eminent praktische Dienste leisten, dass man füglich sagen darf, diese würden unzweifelhaft schon in der früheren Zeit benutzt worden sein, wenn man damals einen solchen Apparat schon besessen hätte.

(¹) Vgl. ZGB 35 bis 38, und oben S. 57, und S. 59. (²) ZGB 540 bis 550. (³) Vgl. ZGB 477 u. 540.

Die Hauptergebnisse dieses Grundsatzes zeigen sich nach unsern Vorschlägen in folgendem:

Unter die Sicherungsmassregeln haben wir Bestimmungen über die amtliche Erbschaftsverwaltung aufgenommen, Art. 571 u. 572 (¹), und uns in betreff der Eröffnung der letztwilligen Verfügungen, Art. 573 ff., (²) den strengeren Überlieferungen der Westschweiz angeschlossen, vgl. Schweiz. PR II, S. 410 ff. und III, S. 779.

Des weitern ist bei der Ordnung des Erwerbes der Erbschaft dem öffentlichen Inventar ein eigener Abschnitt über die amtliche Liquidation angefügt, die in Art. 605 ff., 608 und 609 (³) von der konkursamtlichen Liquidation, wie sie gegenwärtig nach den Bestimmungen des betreffenden Bundesgesetzes angewendet wird, aus gutem Grunde unterschieden wird. Denn wenn die Erbschaft nicht insolvent ist, so hat ihre Liquidation nach andern als den konkursrechtlichen Gesichtspunkten zu erfolgen. Sie steht in Analogie zur Liquidation der aufgelösten Handelsgesellschaft. Wird der amtlichen Erbschaftsliquidation auf diese Weise zu ihrem Recht und ihrer Bedeutung verholfen, so kann sie dann auch zu einer ganz andern Wirksamkeit berufen werden. Sie soll nicht nur bei Erblosigkeit und bei Ausschlagung der Erbschaft durch die Erben, Art. 589, (⁴) und zwar von Amts wegen, zur Anwendung kommen, sondern vermag auch für verschiedene andere erbrechtliche Institute eine wertvolle Parallele und Ergänzung zu bilden. So kann jeder Erbe die amtliche Liquidation verlangen und erreicht dadurch eine Wirkung, die derjenigen der Rechtswohltat des öffentlichen Inventars, wie sie in der Gruppe der romanischen Kantone und fakultativ in Baselstadt geübt wird, praktisch gleichkommt, vgl. Art. 605 (⁵) Schweiz. PR II, S. 520 ff. und 532 f. Ferner gestattet diese Vorkehrung, den Gläubigern des solventen Erblassers bei Insolvenz der Erben, sowie den Gläubigern des solventen Erben bei Insolvenz der Erbschaft in viel einfacherer Weise zu ihrem Rechte zu verhelfen (Art. 606 und 607), (⁶) als dies in dem gegenwärtigen Recht mit dem Rechtsmittel der Güterabsonderung möglich ist, s. Schweiz. PR II, S. 389 f. und 434 ff.

Endlich haben wir auch bei der Teilung insofern eine intensivere Mitwirkung der Behörden vorgesehen, als die Anrufung behördlicher Hilfe den einzelnen Erben erleichtert ist, wie in bezug auf Verschiebung der Teilung, Art. 617, (⁷) Vollziehung der Teilung,

(¹) Vgl. ZGB 554 u. 555. (²) Vgl. ZGB 556 ff. (³) Vgl. ZGB 593 ff., 595, 596, 597. (⁴) Vgl. ZGB 573. (⁵) ZGB 593. (⁶) Vgl. ZGB 594. Die Vorkehrung zugunsten der Gläubiger des solventen Erben bei Insolvenz der Erbschaft (Entwurf des BR 593) ist in das Gesetz nicht aufgenommen worden. (⁷) Vgl. ZGB 604.

Art. 622, (¹) Entscheidung von Streitigkeiten unter Miterben, Art. 624 ff., (²) wovon wir in bezug auf die Übernahme der bäuerlichen und anderer Gewerbe schon oben gesprochen haben, über die amtliche Inventarisation bei jedem Todesfall sprechen sich die kantonalen Berichte in sehr verschiedenem Sinne aus. Während sie von der Vernehmlassung Thurgaus und ebenso von der juristischen Fakultät von Neuenburg, deren Äusserung diesfalls der Staatsrat jedoch einen Vorbehalt angefügt hat, als eine steuerpolitische Massregel für das Erbrecht kurzweg abgelehnt wird, haben Schaffhausen und Appenzell A.-Rh. deren Aufnahme dringend empfohlen. Sie bezeichnen diese Einrichtung als ein bewährtes Institut, das in ihrem Rechte nicht entbehrt werden könnte, weil es eine gute Teilung sichere, volkswirtschaftlich guten Einfluss ausübe und chronische Übelstände bald so, bald anders zu sanieren und zu beseitigen geeignet sei. Ferner steht sie in Solothurn und zum Teil in Baselland in Geltung, und unter den Kantonen, die sie noch nicht besitzen, spricht sich Graubünden angelegentlichst für ihre Aufnahme aus. Gleichwohl haben wir uns aus Gründen, die in anderem Zusammenhang zu entwickeln sind, entschlossen, deren Einführung der Kompetenz der Kantone vorzubehalten, wie sich dieses indirekt aus Art. 622, Abs. 3, ergibt. (³)

Den Erwerb der Erbschaft durch die gesetzlichen Erben lassen wir in Art. 577 (⁴) von Gesetzes wegen eintreten und stellen die eingesetzten Erben den gesetzlichen in der Weise gleich, dass bei dem Bekanntwerden der ersteren mit der Eröffnung der letztwilligen Verfügung der Erwerb der letzteren aufgehoben wird, so dass jene von selbst an die Stelle dieser treten. Was uns, entgegen dem Postulat der Vernehmlassung von Thurgau und von Neuenburg, welch letzteres eine gleichmässige Behandlung aller Erben in Gestalt des Requisites einer Erbschaftsantretung befürwortet, zu diesen Vorschlägen bestimmt, ist nicht nur die Übereinstimmung mit dem Recht der grösseren Zahl der Kantone (siehe Schweiz. PR II, S. 347 ff. und 368 ff.), sondern eine allgemeine Erwägung. Der Erbschaftserwerb muss nämlich unseres Erachtens gesetzlich nach der Ordnung bestimmt werden, wie sie in den allermeisten Fällen praktisch sich zu gestalten pflegt. Da nun die hohe Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass eine Erbschaft von den gesetzlichen oder eingesetzten Erben angenommen werde, so darf der Gesetzgeber auch nicht wohl auf das Stillschweigen der Erben den Verlust der Erbschaft ansetzen, sondern

(¹) Vgl. ZGB 609. (²) Vgl. ZGB 611 ff. (³) ZGB 609, Abs. 2. (⁴) ZGB 560.

muss umgekehrt bei solchem Stillschweigen deren Annahme gelten lassen. Diese Überlegung lässt uns nur in einem Falle im Stich, indem, wo der Erblasser keine Habe hinterlässt, als Bettler oder in Fallitenzustand u. dgl. gestorben ist, die Vermutung der Annahme allerdings nicht wohl als gerechtfertigt erscheint. Auch hat es in diesem Falle etwas Anstössiges, wenn der Erbe für die Schulden des Erblassers, ohne sein Zutun und ohne dass er von diesem etwas geerbt hat, haftbar wird. Die geltenden Rechte helfen sich denn auch hier vielfach mit einer Ausnahme von der Regel (s. Schweiz. PR II, S. 355 f.), und der Entwurf hat sich dieser Ordnung mit Art. 583, Abs. 2, (¹) angeschlossen. Diese Ausnahme hat dabei insofern eine etwas erweiterte Gestalt erhalten, als der Erbe, wenn er sich von jeder Annahmehandlung oder -erklärung und von allen Erbschaftssachen ferngehalten und um die Erbschaft gar nicht gekümmert hat, für deren Passiven überhaupt nicht haftbar sein soll, sobald es amtlich festgestellt erscheint, dass der Erblasser bei seinem Tode überschuldet gewesen ist.

Dem Erwerb der Erben von Gesetzes wegen stellen wir deren Befugnis zur Ausschlagung der Erbschaft zur Seite, so dass jener Erwerb durch diese Möglichkeit als resolutiv bedingt erscheint. Die Ausschlagung eines Miterben hat die Anwachsung seines Anteils zugunsten der übrigen zur Folge. Die Ausschlagung des einzigen oder aller nächsten Erben führt nach Art. 589 (²) regelmässig zur amtlichen Liquidation der Erbschaft, wie dies z. B. die Rekurskommission von Thurgau (unter Widerspruch des Regierungsrates) befürwortet hat, während von Neuenburg die sukzessive Delation empfohlen worden ist. Es kann denn auch nicht verkannt werden, dass Fälle vorkommen, in denen die sukzessive Delation ein weit befriedigenderes Resultat ergibt, als die sofort eintretende Erblosigkeit. Aus diesem Grunde wird in Art. 590 (³) die Möglichkeit vorbehalten, dass der Erbe zugunsten nachfolgender Erben die Ausschlagung erklären könne, und des fernem vorgesehen, dass selbst ohne eine solche Erklärung in jedem Falle bei Ausschlagung seitens der Nachkommen der überlebende Ehegatte noch zur Erklärung der Annahme zugelassen werden solle, vgl. Art. 589, Abs. 2.(⁴) Ähnliches findet sich im geltenden Recht, vgl. Schweiz. PR II, S. 375 ff. u. 380 ff.

Dass wir nun aber die Universalsukzession nicht unter allen Umständen für notwendig erachten, haben wir schon oben hervor-

(¹) Vgl. ZGB 566, Abs. 2, wo der amtlich festgestellten die offenkundige Zahlungsunfähigkeit gleichgestellt ist. (²) ZGB 573. (³) Vgl. ZGB 575. (⁴) Vgl. ZGB 574.

gehoben. Auch hier ist es die behördliche Tätigkeit, welche uns in Gestalt der amtlichen Liquidation ein Mittel an die Hand gibt, für eine ordnungsgemässe Nachfolge in die Rechte und Pflichten des Erblassers Sorge zu tragen, ohne dass ein Erbe als Nachfolger in seine vermögensrechtliche Persönlichkeit mit aller Notwendigkeit vorausgesetzt werden muss. Nun ist es aber gleichwohl richtig, dass in den allermeisten Fällen eine solche Nachfolge aus ethischen und praktischen Gründen als das Angemessene erscheint, und eben deshalb haben wir, wie schon oben erwähnt, neben den gesetzlichen Erben auch der Erbeinsetzung zu ihrem Rechte verholfen und lassen die eingesetzten Erben gleich jenen in die gesamte vermögensrechtliche Persönlichkeit des Erblassers eintreten. In bezug auf die Aktiven der Erbschaft entsteht daraus eine Gemeinschaft, die den Schuldnern des Erblassers gegenüber bis zu ihrer Liquidation nur in ihrer Gesamtheit berechtigt erscheint, vgl. Art. 577 und Art. 615 ff. (¹) Die Passiven der Erbschaft aber werden nach dem Entwurfe in dem Sinne zu persönlichen Schulden der Erben, dass diese für sie insgesamt und auch nach der Teilung solidarisch verhaftet sind, solange die Gläubiger nicht in eine Zerteilung oder Verlegung der Schulden eingewilligt haben, vgl. Art. 577, Abs. 2, 616 und 642 f., (²) womit wir uns dem Rechte der grossen Mehrzahl der Kantone und auch den eingelaufenen kantonalen Vernehmlassungen von Thurgau, Schaffhausen, St. Gallen, Neuenburg u. a. angeschlossen haben (s. Schweiz. PR II, S. 430 ff.).

Da nach dem oben Gesagten dieser Haftbarkeit der Erben nicht nur die Möglichkeit der Ausschlagung, sondern auch eine Befugnis, die amtliche Liquidation der Erbschaft anzurufen, zur Seite steht, so haben wir uns gefragt, ob neben dem noch das Bedürfnis nach einem weiteren Rechtsmittel nach Art der Rechtswohltat des öffentlichen Inventars vorhanden sei. In Berücksichtigung der überlieferten Anschauungen zahlreicher Kantone und in Erwägung des Umstandes, dass der Erwerb der Erbschaft unter der Rechtswohltat des Inventars doch nach verbreiteter Anschauung weniger gegen die Pietät verstossen wird, als die amtliche Liquidation, haben wir uns aber doch entschlossen, ein solches Institut in den Entwurf aufzunehmen. Damit war zugleich auch entschieden, dass wir demselben die Gestalt zu geben hatten, die es in der grösseren Zahl der Kantone bereits besitzt und die im wesentlichen auch von den kantonalen Vernehmlassungen, wie von Thurgau (unter Verweisung auf § 29 seines Einführungsgesetzes

(¹) Vgl. ZGB 560 u. 602 ff. (²) ZGB 560, Abs. 2, 603 u. 639 f.

zum B.- u. K.-Ges.), Schaffhausen u. a. empfohlen wird. Es ist dies ein Inventar mit der Folge der persönlichen Haftbarkeit des Erben für alle inventierten oder eventuell auch sonst ihm bekannten Passiven des Erblassers und Nichthaftbarkeit für alle übrigen Schulden, soweit nicht bei besonderem Restitutionsgrund deren Bezahlung aus dem Aktivüberschuss der Erbschaft erwirkt werden kann (vgl. Schweiz. PR II, S. 503 ff. und 527 ff.). Diesem Institute, das von dem gewöhnlichen Erbschaftsinventar ohne öffentliche Auskündung (Art. 570) (¹) unterschieden werden muss, kann in Anlehnung an die in Graubünden, Solothurn u. a. übliche Ausdrucksweise der Name Inventar mit Rechnungsruf oder öffentliches Inventar gegeben werden (vgl. Art. 593 bis 604). (²)

Die Betrachtung der übrigen Institute, die für die Grundlagen des Entwurfes unseres Erachtens von keiner wesentlichen Bedeutung sind, verweisen wir in den folgenden Abschnitt unter die Erläuterung der Einzelvorschriften.

(¹) ZGB 553. (²) ZGB 580 bis 592.

Das Erbrecht, das nach der Anordnung des Entwurfes den dritten Teil des gesamten Zivilrechtes bildet, zerfallt nach seinem Inhalte naturgemäss in zwei Abteilungen, die einerseits von der Ordnung der Erbberechtigung und anderseits von der Vollziehung der Erbfolge handeln. Die Gesetzgebung kann diese einfache und systematisch richtige Einteilung sehr wohl als Grundlage nehmen. Denn die damit gegebene Zweiteilung des gesamten Stoffes entspricht auch dem praktischen Bedürfnisse. Wir haben sie daher unbedenklich aufgenommen und überschreiben die erste Abteilung " die Erben", denn sie bestimmt, wer Erbe sein soll. Die zweite Abteilung aber, die von der Vollziehung der Erbfolge handelt, können wir nach einer bei uns verbreiteten Ausdrucksweise als vom "Erbgang" handelnd bezeichnen. Diese zwei Abteilungen zerfallen in fünf Titel, den dreizehnten bis siebenzehnten Titel des ganzen Entwurfes.

In der ersten Abteilung ist von den Erben im allgemeinen die Rede, d. h. von den gesetzlichen und den eingesetzten Erben. Die Ordnung der eingesetzten Erben aber fällt mit der Ordnung des Institutes der Verfügungen von Todes wegen in der Weise zusammen, dass wir dieses der regelmässigen Erbfolge der gesetzlichen Erben als Ausnahme zur Seite stellen müssen. Die Verfügungen von Todes wegen trennen sich in letztwillige Verfügungen und in Erbverträge, wobei aber für diese beiden Arten die meisten Bestimmungen gemeinsam sind. Im Entwurfe von 1895 waren hierbei in erster Linie, als die weit häufiger vorkommenden Anordnungen, die letztwilligen Verfügungen behandelt und die Erbverträge unter Verweisung auf diese Regelung angereiht. Allein es erschien uns schliesslich doch als möglich, beide Hauptarten der Verfügungen in einem einzigen Titel zu behandeln, womit eine nicht unbedeutende Verminderung der Artikelzahl erzielt werden konnte. Für die beiden Verfügungsarten ist sowohl die Erbeinsetzung als das Vermächtnis anerkannt. Es schien uns unbedenklich die Vermächtnisnehmer unter die Abteilung von den Erben

im allgemeinen aufzunehmen, so dass also der Ausdruck "Erbe" in weiterm Sinne nach dem Entwurfe auch jene in sich schliesst.

Über die zwei Titel der ersten Abteilung: "Die gesetzlichen Erben", und "die Verfügungen von Todes wegen", ist dabei noch zu bemerken, dass in dem letztern der Reihe nach von der Fähigkeit, Freiheit und Form der Verfügungen gehandelt wird, woran sich die Fürsorge des Erblassers im Institut der Willensvollstrecker und der Schutz für die gesetzlichen Erben im Institut der Ungültigkeits- und Herabsetzungsklage anreihen. Die Ordnung der Erbverträge ist jeweils, so weit nötig, in den betreffenden Abschnitten angefügt, wobei einige kleine Unebenheiten in der Systematisierung, weil sie praktisch als bedeutungslos erschienen, nicht gescheut worden sind. Die Verträge der Erben untereinander oder mit Dritten sind in den Abschnitt über die Teilung verwiesen (Art. 639 und 640). (¹)

Die zweite Abteilung, vom Erbgang, handelt von den Voraussetzungen und den Wirkungen des Erbganges. In der erbrechtlichen Praxis treten jedoch unter diesen beiden Gesichtspunkten drei Beziehungen als besonders wichtig hervor, und deshalb haben wir die zweite Abteilung nicht in zwei, sondern in drei Titel eingeteilt. Die Voraussetzungen des Erbganges fallen mit der Regelung seiner Eröffnung zusammen, die Wirkungen des Erbganges aber erfordern neben der Ordnung des Erbschaftserwerbes im allgemeinen ihre besondere Darstellung hinsichtlich der Teilung der Erbschaft. Es erfährt also zunächst die Eröffnung des Erbganges ihre Ordnung hinsichtlich ihrer Voraussetzungen betreffend den Erblasser und betreffend die Erben. Nach diesen beiden Richtungen ist dabei die Modifikation der Voraussetzungen hervorzuheben, wie sie infolge der Verschollenheit des Erblassers oder des Erben bereits nach den Bestimmungen des Personenrechtes gegeben wird. Die Ordnung des Erbganges gibt sodann Veranlassung, einerseits die Sicherungsmassregeln aufzustellen, als welche wir die Siegelung und Inventarisierung der Erbschaft, die Erbschaftsverwaltung und die Eröffnung der letztwilligen Verfügungen vor allen sonstigen etwa erforderlichen Massregeln ordnen und hervorheben, und anderseits den Erwerb der Erbschaft näher zu regeln. Neben den allgemeinen Bestimmungen über diesen Erwerb und die mit ihm verbundene Ausschlagung erschien es dann aber hier als erforderlich, drei Institute besonders auszugestalten und der Regelung des Erwerbes in eigenen Abschnitten anzufügen, nämlich das öffentliche Inventar, die amt-

(¹) Vgl. ZGB 635 u. 636.

liche Liquidation und die Erbschaftsklage. Der Titel über die Teilung der Erbschaft zerfällt in die Abschnitte von der gesetzlichen Gemeinschaft vor der Teilung — die vertragsgemässe Gemeinschaft unter Miterben ist als Gemeinderschaft in das Familienrecht verwiesen — sowie von der Teilungsart, von der Ausgleichung und von Abschluss und Wirkung der Teilung. Den Vorschriften über die Teilungsart haben wir jene Bestimmungen angefügt, die eine rationelle Behandlung des bäuerlichen Gewerbes bei der Erbteilung so viel als möglich mit den Interessen aller Erben ausgleichen sollen. In dem letzten Abschnitt unterscheiden wir einerseits den Abschluss des Teilungsvertrages und anderseits die Haftung der Miterben unter sich und gegenüber Dritten.

Erste Abteilung.

Die Erben.

Dreizehnter Titel.
Die gesetzlichen Erben. (¹)

Der vorliegende Entwurf unterlässt es, eine Definition von Erbschaft, Erbe und Erblasser in das Gesetz aufzunehmen und hält es auch nicht für angezeigt, das Verhältnis der gesetzlichen Erbfolge als Regel zu den Verfügungen von Todes wegen als Ausnahme besonders herauszuheben. Der Eingangsartikel des Entwurfes von 1895, der darüber eine Bestimmung aufgestellt hatte, ist daher weggelassen worden, und das Gesetz beginnt mit der einfachen Anführung der gesetzlichen Erbberechtigten.

A. Die blutsverwandten Erben, Art. 484 bis 488. (²)

Die Erbberechtigung der Blutsverwandten wird hier geordnet, ohne dass die Ehelichkeit der Verwandtschaft hervorgehoben würde. Die Bestimmungen gelten also für eheliche und uneheliche Ver-

(¹) Vgl. zum Erbrecht der gesetzlichen Erben und insbesondere auch betr. die Verfügungsfreiheit die zweite Beilage zum Entwurf von 1904, die als Beilage IV diesem Bande beigefügt ist. (²) ZGB 457 bis 461.

wandte. Art. 488 (¹) sieht jedoch ein beschränktes Recht der letzteren vor, das als Modifikation der allgemeinen Verwandtenerbfolge angefügt erscheint. Für die Bezeichnung der erbberechtigten Parentelen haben wir in Anlehnung an den Sprachgebrauch unserer Statutarrechte den Ausdruck Stämme gewählt, der dann auch für die Bezeichnung der Linien innerhalb der Parentelen wiederkehrt. Irgendwelche Modifikationen in die Parentelenordnung oder die Stammteilung auf- und abwärts einzufügen, hat der Entwurf abgelehnt. Denn wenn auch allerdings bei der Teilung der Erbschaft unter die Nachkommen der Grosseltern eine grosse Zersplitterung eintreten kann, so haben doch die Rechte, welche bishin diesem System gefolgt sind, darin Unzukömmlichkeiten, die eine willkürliche Abweichung von dem einmal gewählten Erbfolgeprinzip rechtfertigen würden, nicht gefunden.

Die Blutsverwandten des Erblassers, die aus einer nichtigen Ehe stammen, stellt der Entwurf den ehelichen gleich, macht also keinen Unterschied zwischen den Kindern aus einer Putativehe und denjenigen aus einer nichtigen Ehe, die beide Ehegatten in bösem Glauben geschlossen haben. So ist dies, im Anschluss an die bestehende Gesetzgebung, im Familienrecht mit Art. 155 (²) geordnet worden. Die legitimierten Kinder werden gleichfalls unbedenklich den ehelichen gleichgestellt und zwar ohne Unterschied, ob sie durch nachfolgende Ehe oder durch obrigkeitliche Verfügung legitimiert worden seien.

Betreffend die durchgeführte Stammteilung halten wir es im übrigen nicht für notwendig, hervorzuheben, dass die Erbberechtigung eines jeden Verwandten selbständig begründet ist. Wird auch allerdings ein jeder durch die lebende Person, die zwischen ihm und dem Erblasser steht, vom Erbgang ausgeschlossen, so fällt doch, wenn jene Zwischenperson das Erbrecht verliert, darob nicht auch die Erbberechtigung ihres Nachfolgers weg, wie dies dann auch bei der Enterbung und Erbunwürdigkeit noch besonders angeordnet worden ist.

Dass wir alle Vorzugsrechte der einzelnen Erben innerhalb der Stammteilung, sowohl bei den Nachkommen, als bei den übrigen Verwandten ablehnen, haben wir schon oben hervorgehoben und näher begründet. Es schien uns immerhin wünschenswert, wenigstens bei den Nachkommen hierauf in Art. 484, Abs. 2, besonders hinzuweisen. (³)

(¹) ZGB 461. (²) Vgl. ZGB 133. Vgl. oben S. 139. (³) Vgl. ZGB 457, Abs. 2, wo auch der Vorbehalt betreffend die Gewerbeteilung nicht mehr besonders angefügt ist.

Man erkennt hieraus, dass der Vorbehalt des Abs. 3 von Art. 488 (²) die Zurücksetzung für ein uneheliches Kind im Verhältnis zu seinem Vater oder dessen Verwandtschaft nur für die Fälle anordnet, wo ein solches mit ehelichen Nachkommen seines Vaters als unmittelbarer unehelicher Sprössling oder als Nachkomme eines solchen konkurriert. Man könnte diesem Verhältnis im Gesetz, wenn es für notwendig erachtet würde, dadurch noch

(¹) Vgl. ZGB 461, Abs. 3. (²) ZGB 461.

deutlicher Ausdruck geben, dass am Schlusse des Abs. 2 gesagt würde: ,,. . . so erhält der uneheliche Erbe oder sein Nachkomme von der Erbschaft seines Vaters oder dem Erbteil, in den es an Stelle seines Vaters eintritt, je nur halb so viel als ein mitkonkurrierendes eheliches Geschwister oder die Nachkommen eines solchen."

B.     Der überlebende Ehegatte, Art. 489. (¹) Die Ordnung, die der vorliegende Entwurf für das Erbrecht des überlebenden Ehegatten aufstellt, ist bereits im Zusammenhang mit dem ehelichen Güterrecht im Familienrecht näher beleuchtet worden. Eine wichtige Ergänzung zu dem dort gesagten werden wir jedoch bei Art. 495 (²) anzufügen haben.

C.     Angenommene Kinder, Art. 490. (³) Auch diese Ordnung ist bereits im Familienrecht besprochen. Es erscheint darnach als angezeigt, das Erbrecht des angenommenen Kindes zwar demjenigen des ehelichen Nachkommen gleichzustellen, aber nur gegenüber der annehmenden Person selbst anzuerkennen. Das angenommene Kind gewinnt also kein Erbrecht zu der Verwandtschaft der letztern und verliert auch nicht das Erbrecht zu seinen Blutsverwandten. Dafür soll ihm ein Erbrecht zu dem Annehmenden auch in Konkurrenz mit dessen ehelichen Nachkommen voll und ganz gleich diesen zustehen. Ebenso sollen auch seine Nachkommen zu dem Annehmenden das gleiche Erbrecht haben, wie die Nachkommen eines ehelichen Kindes. Wir mussten uns fragen, ob sich nicht bei der Konkurrenz mit ehelichen Nachkommen eine gleiche Zurücksetzung rechtfertige, wie bei den unehelichen Nachkommen, so lange wenigstens nicht der Ehegatte des Annehmenden das Kind gleichfalls angenommen hätte, und in diesem Sinne hatten wir auch unsern Vorschlag zuerst formuliert. Die Kommissionsberatungen haben aber dazu geführt, alle diese Komplikationen, bei denen auch noch eine Konkurrenz mit unehelichen Nachkommen hätte vorgesehen werden müssen, zugunsten des einfachen, nun vorgeschlagenen Satzes fallen zu lassen. Das Bedenken, das jenen Erwägungen zugrunde gelegen hatte, darf allerdings nicht ausser Berücksichtigung fallen, es wird ihm aber unseres Erachtens richtiger durch die Bestimmung Rechnung ge-

(¹) Vgl. ZGB 462 und oben S. 234, wo die Einfügung des Wahlrechts des Ehegatten gegenüber Nachkommen des Erblassers bereits hervorgehoben ist. Das Gesetz enthält überdies noch eine Bestimmung über Umwandlung und Sicherstellung des Ehegatten (463) und Sicherstellung der Miterben (464). (²) Vgl. ZGB 473. (³) ZGB 465. Vgl. oben S. 255 f.

tragen, dass eine verheiratete Person nur mit Zustimmung ihres Ehegatten ein Kind annehmen könne, Art. 291, Abs. l, (³) und überdies werden besondere Abreden über das Erbrecht bei der Kindesannahme ausdrücklich vorbehalten (Art. 293, Abs. 3). (⁴) In dieser Beziehung ist also das angenommene Kind doch nicht so günstig gestellt, wie das blutsverwandte, indem das Erbrecht jenes Kindes ohne jede Beschränkung der Verfügungsfreiheit geordnet werden darf, so dass gegenüber dem Annahmevertrag dem Kinde kein Anspruch auf Pflichtteilsschutz zukommt. Bestimmt dieser Vertrag jedoch nichts über die Vermögensverhältnisse, dann allerdings würden wir dem Kinde auch in bezug auf die Verfügungsfreiheit des Erblassers die gleiche Stellung zusichern, wie den ehelichen Nachkommen.

Wird ein Kind adoptiert, das ohnedies bereits Erbe des Annehmenden ist, so verliert es dadurch in keinem Fall sein angestammtes Erbrecht. Vielmehr wird es dabei entweder die gleiche Erbschaft aus doppeltem Grunde beanspruchen können oder aber in verschiedenen Stämmen zweifachen Erbanteil erhalten. Hier so wenig als bei der mehrfachen Verwandtschaft überhaupt, halten wir es irgendwie für notwendig, besondere Vorbehalte zu machen. Kommen diese seltenen Fälle gelegentlich einmal vor, so mögen die Betreffenden ihren Gewinn davon haben, ohne dass daraus störende Missverhältnisse zu erwarten wären.

Eine Erbberechtigung des Annehmenden und seiner Verwandtschaft haben wir in allen Teilen abgelehnt und möchten auch die gesetzlichen Nutzniessungsrechte an dem Vermögen des Kindes dem Annehmenden nicht zugestehen. Ferner halten wir ein Rückfallsrecht der von dem Kinde beim Tode des Annehmenden ererbten Vermögensstücke an die ehelichen Nachkommen des letzteren beim descendenzlosen Absterben des Kindes (s. Schweiz. PR II, S. 110 f.) für wenig praktisch und allzu kompliziert. Dagegen ist es selbstverständlich, dass der Annahmevertrag auch hierüber, wie überhaupt über die vermögensrechtlichen Ansprüche des Annehmenden, in seinem Verhältnis zu dem Vermögen des angenommenen Kindes alles Wünschenswerte in freier Ordnung festsetzen kann.

D. Das Gemeinwesen. Art. 491. (¹) Der Entwurf von 1885 hatte hierüber nach zwei Richtungen Vorschriften aufgestellt. Einerseits nämlich wurden die Abstufungen fixiert, in denen das Recht des Gemeinwesens neben und hinter den Blutsverwandten zur Aner-

(¹) ZGB 266, Abs. 1. (²) ZGB 268, Abs. 3. (³) ZGB 466.

kennung gelangen sollte, und anderseits wurde für die Verwendung der dem Gemeinwesen derart zufallenden Beträge eine nähere Ordnung getroffen. Notwendig erschien es diesfalls einmal zu bestimmen, welches Subjekt bei Abgang jeder anderen Anordnung anspruchsberechtigt sei, und hier konnte es für uns nicht zweifelhaft sein, dass dieser Anspruch dem Kanton des letzten Wohnsitzes des Erblassers zuzugestehen sei, in dem Sinne, dass es alsdann dem kantonalen Recht überlassen bleibe, die anfallenden Beträge, so wie es gegenwärtig bereits eine verbreitete Ordnung ist (s. Schweiz. PR II, S. 154 ff.), ganz oder teilweise den Gemeinden zuzuweisen. So befürwortet es auch die Vernehmlassung von Schaffhausen, während St. Gallen noch besonders darauf hinweist, dass arme Gemeinden solcher Zuschüsse nicht nur am ehesten bedürftig seien, sondern auch am wenigsten auf Erbschaften rechnen können und daher durch die kantonalen Ordnungen besonders berücksichtigt werden sollten.

Dabei sollte das Gemeinwesen diese Erbschaften nach Stiftungsart für die Unterstützung der Armen, das Unterrichtswesen und die Gesundheitspflege verwenden, wobei wiederum die nähere Organisation und Gründung der erforderlichen Anstalten als Aufgabe des kantonalen Rechtes bezeichnet wurde. Eine Kompetenz des Bundes war nach diesen beiden Richtungen ausgeschlossen und ihm auch irgend ein Aufsichtsrecht nicht eingeräumt. Dagegen dem Erblasser selber war die Befugnis gegeben, über die Art der Verwendung seines Nachlasses zugunsten des Gemeinwesens verbindliche Anordnungen zu treffen, sobald er für diese Zwecke den doppelten Betrag dessen auswerfen würde, was das Gemeinwesen unentziehbar von Gesetzes wegen zu beanspruchen hätte, d. h. nach dem Entwurfe von 1895 zum mindesten zwei Zehntel, beziehungsweise die Hälfte der Erbschaft. Überdies sollten die Verfügungen zugunsten des Gemeinwesens auch noch dergestalt begünstigt werden, dass deren Anrechnung an den Pflichtteil des Gemeinwesens selbst bei geringeren Zuwendungen als der Willensmeinung des Erblassers entsprechend vorgesehen wurde, sobald die Verfügung keine besondern Zweckbestimmungen vorgesehen hätte. Endlich war beigefügt, dass unter dem Gemeinwesen, dem die Erbschaft derart zugewendet werden könne, der Bund und die Kantone und ferner die inländischen Gemeinden, sowie die öffentlichen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen bürgerlichen Charakters zu verstellen seien. Das Verhältnis zur Steuerhoheit der Kantone aber war in der Weise gedacht, dass die Kantone befugt bleiben sollten, durch Gesetz die Ansprüche des Gemeinwesens aus Erbrecht zu erhöhen und auf die Fälle der Beerbung des Erblassers durch

seine Nachkommen oder den Ehegatten auszudehnen, so lange nicht auf dem Wege der Bundesgesetzgebung eine Regelung dieser Ansprüche erfolgt sei. Näher ausgeführt finden sich diese Vorschriften in den Erläuterungen zum zweiten Teilentwurf (1895) S. 143 f.

Wir haben oben die Gründe angeführt, aus denen die gesamte Ordnung des Gemeinwesenerbrechts, mit Ausnahme der Anerkennung der Erbberechtigung im Falle des Mangels an andern Erben, dem kantonalen Rechte zugewiesen worden ist. Eine solche Zuweisung erscheint aber, mit Art. 491, (¹) immerhin als notwendig, um überhaupt einem weitergehenden Erbrecht des Gemeinwesens im kantonalen Rechte neben der bundesrechtlichen Erbordnung von vornherein die privatrechtliche Existenz zu sichern.

Vierzehnter Titel. Die Verfügungen von Todes wegen.

Erster Abschnitt. Die Verfügungsfähigkeit, Art. 492 bis 494. (²)

In der Umschreibung der Verfügungsfähigkeit des Erblassers haben wir uns der Ausdrucksweise des Personenrechtes angeschlossen (Art. 10), (³) in bezug auf das Alter aber den Termin von 18 Jahren gewählt, wie er in Bern, Freiburg, Basel, Schaffhausen und St. Gallen besteht, womit eine besondere Bestimmung über die Verfügungsfähigkeit bei Mündigerklärung (Art. 9)(⁴) überflüssig wird (vgl. Schweiz. PR II, S. 159 f. u. 162 f.) In betreff der Verfügungsfähigkeit bevormundeter Personen bestand ursprünglich die Absicht, in Anlehnung an die grosse Mehrzahl der kantonalen Rechte (Schweiz. PR II, S. 161 f. und 164 ff.) ähnlich wie bei der Eheschliessung (Art. 118) (⁵) eine behördliche Erlaubnis vorzusehen. Freilich nicht als eine Genehmigung der errichteten Verfügung, wie sie jetzt gewöhnlich auftritt, denn unseres Erachtens sollte jeder direkte Einfluss auf den Inhalt der Verfügung der Behörde verschlossen sein. Vielmehr würde die Behörde dem Bevormundeten eine Art von "Freiung" verliehen haben (s. Schweiz. PH IV, S. 614),

(¹) Sie ist in ZGB 466 nicht aufgenommen. Vgl. oben S. 333. (²) ZGB 467 bis 469. (³) ZGB 16. (⁴) ZGB 15. (⁵) ZGB 98 u. 99.

(d. h. eine vorgängige Erlaubnis zur Errichtung einer Verfügung. Allein es zeigte sich, dass mit einer solchen Ordnung mancherlei Schwierigkeiten verbunden gewesen wären, so dass vorgezogen worden ist, durch Bevormundung die Verfügungsfähigkeit nicht aufheben zu lassen. Die Bevormundung zu erwähnen, war alsdann gar nicht notwendig. Das Alter von 18 Jahren in Verbindung mit der natürlichen Handlungsfähigkeit soll ohne jeden Vorbehalt hinreichen, sich der gesetzlichen Verfügungsbefugnis zu bedienen. Geisteskranken fehlt also diese Fähigkeit, wenn ihnen die natürliche Handlungsfähigkeit abgeht. Verschwender, auch wenn sie bevormundet sind, besitzen mit der natürlichen Handlungsfähigkeit auch die Verfügungsfähigkeit. Selbstverständlich bleibt dabei die Tatsache der Bevormundung, sobald sie wegen eines geistigen Gebrechens verhängt ist, praktisch nicht ohne Bedeutung, indem sie bis auf weiteres Beweis macht für das Fehlen der in Art. 492 (¹) verlangten Fähigkeit.

Dass die Verfügung nur durch den Erblasser in eigener Person und mit Ausschluss jeder Vertretung errichtet werden muss, halten wir durch Art. 492 in Verbindung mit den Formvorschriften der Art. 520 ff (²) genugsam hervorgehoben.

Nun kann die Verfügungsfähigkeit in dieser allgemeinen Umschreibung doch nur da anerkannt werden, wo es sich um eine jederzeit widerrufliche oder also um eine letztwillige Verfügung handelt. Beim Erbvertrag dagegen darf eine weitere Überlegung nicht unberücksichtigt bleiben. Notwendig fällt hier in Betracht, dass der Verfügende und sein Mitkontrahent bleibend gebunden werden. Sie schliessen einen Vertrag, zu dessen Eingehung sie auch die Vertragsfähigkeit, d. h. die Mündigkeit (Art. 7) (³) besitzen müssen. So verlangt denn Art. 493 (⁴) zur Abschliessung eines Erbvertrages die Mündigkeit auf jeden Fall bei derjenigen Partei, die eine erbrechtliche Verfügung damit treffen will. Eine Vertretung ist auf dieser Seite, wie bei den letztwilligen Verfügungen, ausgeschlossen. Dagegen kann beim Mitkontrahenten die Vertretung sehr wohl zugelassen werden, wobei die Bestimmung des Art. 12, Abs. 2 (⁵) insoweit heranzuziehen sein wird, als Rechte auch ohne Vertretung durch den natürlich Handlungsfähigen erworben werden können, während für die Eingehung von Verpflichtungen oder das Aufgeben von Rechten eine vormundschaftliche Genehmigung vorgesehen ist. vgl. Art. 437, 449, 450. (⁶) Schliesst der Vater mit einem Kinde den Vertrag, so hat nach Vorschriften des

(¹)ZGB 467. (²) ZGB 467 u. 498 ff. (³) ZGB 13 f. (⁴) ZGB 468. (⁵) Vgl. ZGB 19, Abs. 2. (⁶) Vgl. ZGB 409 f., 421 u. 422.

Familienrechtes (Art. 310) (¹) eine besondere vormundschaftliche Mitwirkung stattzufinden. Dass im übrigen der Vertragsgegner nicht auch zugleich der Vertragserbe zu sein braucht, oder also in diesem Sinn der Erbvertrag ein Vertrag zugunsten Dritter sein kann, stimmt mit der Überlieferung überein, vgl. Schweiz. PR II, S. 320 ff. Darnach unterscheidet der Entwurf zwischen Vertragsgegner und Vertragserbe. (²)

Der allgemeinen Regelung der Verfügungsfähigkeit reiht der Entwurf sodann in Art. 494 (³) eine Bestimmung über die Verfügungen aus mangelhaftem Willen an und unterscheidet hier folgendermassen:

Kann nachgewiesen werden, dass der Erblasser durch Irrtum, Zwang, Drohung oder Betrug zur Errichtung seiner Verfügung bestimmt worden sei, und geht ferner aus der Sachlage mit genügender Klarheit hervor, dass er ohne diesen bestimmenden Einfluss diese Verfügung nicht errichtet haben würde, so soll dieselbe ungültig sein. Die angeführten Momente müssen den Erblasser zur Verfügung bestimmt und nicht bloss einen nebensächlichen Einfluss ausgeübt haben. Ferner darf der Erblasser nicht etwa nach dem Aufhören jener bestimmenden Einflüsse durch sein Stillschweigen nachträglich die Verfügung genehmigt haben. Ein absolut sicherer Beweis, dass der Erblasser ohne jeden Einfluss die Verfügung nicht errichtet haben würde, ist schwerlich je zu erbringen. Die Ungültigerklärung selbst nur für den Fall vorzusehen. da aus der Verfügung nach ihrem Inhalt und Wortlaut jene Folge hervorgehe, haben wir in Übereinstimmung mit der vorherrschenden Rechtsauffassung abgelehnt. Die einzelnen, den Mangel begründenden Momente zu umschreiben, erschien in dem vorliegenden Zusammenhang deshalb nicht als erforderlich, weil hierüber im allgemeinen Teil des Obligationenrechts hinreichend Aufschluss zu linden sein wird. Angefügt sei hier nur, dass unter dem Irrtum hier auch der Irrtum im Beweggrund und in der Voraussetzung gewisser Umstände eingeschlossen sein muss, was im Gesetze nicht besonders gesagt zu werden braucht. Die Folge der Ungültigkeit an diese Mängel zu knüpfen, ist um so weniger bedenklich, als nach dem Entwurf (Art. 543) (⁴) die Ungültigkeitsklage einer kurzen Verjährung unterworfen ist.

(¹) ZGB 282. (²) Das Gesetz hat in Art. 468 eine ausdrückliche Bestimmung, weil entbehrlich, nicht aufgenommen und Abs. 2 von VE 493 gestrichen. Die Mitwirkung der vormundschaftlichen Behörden bei der Vertretung des Mitkontrahenten bestimmt sich also nach ZGB 421 u. 422. (³) Vgl. ZGB 469. (⁴) ZGB 521.

Von diesen Fällen unterscheiden wir die andern, bei denen nachgewiesen werden kann, dass die Verfügung infolge eines Versehens mit dem wirklichen Willen des Erblassers in Widerspruch steht. Hat der Verfügende hier nicht etwa nach Aufdeckung seines uneigentlichen Irrtums durch sein Stillschweigen die Verfügung genehmigt, und kann umgekehrt der wirkliche Wille des Erblassers mit Bestimmtheit festgestellt werden, dann soll dieser wirkliche Wille Geltung haben. Wir denken dabei an den Fall, wo der Erblasser die Tochter Marie seines Bruders zur Erbin einsetzt, während dessen einzige Tochter Luise heisst, oder an den Fall, da jemand die Akademie in Lausanne mit einem Vermächtnis bedenkt, während zur Zeit der Verfügung die Universität schon gegründet gewesen ist.

Die Voraussetzung der rechtlichen und sittlichen Erlaubtheit der Verfügung verweisen wir, soweit sie überhaupt aufgestellt zu werden braucht, in einen andern Zusammenhang (Art, 501). (¹)

Zweiter Abschnitt. Die Verfügungsfreiheit.

A. Verfügbare Quote und Pflichtteil, Art. 495. (²) Die Verfügungsfreiheit des Erblassers wird in dem Entwurfe in der Weise festgestellt, dass eine Quote bezeichnet ist, bis zu deren Betrag dem Erblasser die Verfügung über sein Vermögen von Todes wegen zustehen soll. Diese Art der Feststellung entspricht nicht nur dem überlieferten kantonalen Rechte und seiner geschichtlichen Entwicklung (s. Schweiz. PR II, S. 259 ff. und IV, S. 624 ff.), sondern beruht auch auf entscheidenden innern Gründen. Schon die Harmonie der Gesetzesvorschriften verlangt, dass die Freiheit des Erblassers, wenn die Verfügungen von Todes wegen gegenüber dem gesetzlichen Erbrecht in einem Verhältnis der Ausnahme zur Kegel stehen, auch als Ausnahme dargestellt werde. Sodann aber ist es auch praktisch von besonderer Bedeutung, dass der Erblasser in einem einfachen Satz erfahre, über wie viel er verfügen könne, während der Schutz der Erben und ihre Anfechtungsrechte erst in zweiter Linie berücksichtigt und nur mittelbar aus jener Beschränkung abgeleitet werden sollen. Nun haben wir uns aber doch entschlossen, von einem Pflichtteil der Erben, dessen Aufstellung auch die Vernehmlassung von Schaffhausen befürwortet hat, zu sprechen, verstehen darunter aber nur eine abgekürzte

(¹) ZGB 482. (²) Vgl. ZGB 470 u. 471.

Bezeichnung für den Anteil des Erben an dem nicht verfügbaren Teil der Erbschaft, was in Art. 428 des Entwurfes von 1895 ausdrücklich gesagt war. Es wird also nicht etwa disponible Quote und Pflichtteil miteinander kombiniert, wie dies in einzelnen kantonalen Rechten der Fall ist, sondern die ganze Regelung ist, soweit es sich wenigstens um Blutsverwandte handelt, einzig aus dem Gesichtspunkt der disponibeln Quote getroffen. (¹) Doch müssen wir uns hierüber noch näher erklären.

Der Entwurf unterscheidet zwischen Teilungsvorschriften und materiellen Verfügungen des Erblassers, welche beide einzeln oder kombiniert vorkommen können. Mit den Teilungsvorschriften trifft der Erblasser gar keine materielle Disposition und überschreitet also auch niemals die verfügbare Quote. Die materielle Verfügung dagegen betrifft, abgesehen von den Vermächtnissen, niemals die speziellen Erbschaftssachen, sondern immer nur das Ganze oder eine Quote der Erbschaft. Daraus ist nun zu folgern, dass die Feststellung einer disponiblen Quote für die Erben stets auch einen quotenmässigen Schutz in sich führt, sei es nun, dass Teilungsvorschriften damit verbunden werden oder nicht. Und da nun der Erbe wegen der Teilungsvorschriften an sich eine Anfechtung nicht besitzt, so bleibt ihm bloss die Anfechtung für den Fall, dass er nicht wenigstens dem Werte nach jene geschützte Quote, oder also seinen Pflichtteil erhält. Sein Anspruch stellt sich mithin nicht dar als ein Forderungsrecht an den eingesetzten Erben. Denn, wenn keine Teilungsvorschriften aufgestellt sind, so teilt er unzweifelhaft mit jenem als seinem Miterben die Erbschaft. Vielmehr besitzt er einen Herabsetzungsanspruch, der aber nicht schon geltend gemacht werden kann, wenn der Erblasser ohne Schädigung für den Erben die disponible Quote überschritten hat, sondern an die Voraussetzung geknüpft ist, dass der Erbe nicht dem Werte nach seinen Pflichtteil erhalten habe. Unter diesem Gesichtspunkt sind auch die Bestimmungen des Art. 621 (²) zu beurteilen.

Die Verfügungsfreiheit gegenüber dem überlebenden Ehegatten schliesst sich an das überlieferte Recht insofern an, als das Erbrecht dem Ehegatten wenigstens gegenüber Nachkommen gleich wie ein güterrechtlicher Anspruch gesichert, d. h. unentziehbar sein soll (vgl. Schweiz. PR II, S. 272 ff., IV, S. 475 ).(³) Anders

(¹) Daran hat auch das Gesetz festgehalten, indem es in Art. 470 den Umfang der Verfügungsbefugnis voranstellt und in Art. 471 den Pflichtteil der Erben festsetzt. Die Änderung gegenüber dem Vorentwurf erfolgte nach Beschluss der Grossen Expertenkommission. (²) ZGB 608. (³) In ZGB 471, Zif. 4, ist dies für den zur Alternative gestellten Eigentumsanspruch festgehalten. Der Nutzniessungsanspruch ist nicht geschützt.

verhält es sich für den Fall, da der Ehegatte mit entfernteren Verwandten des Erblassers konkurriert. Hier darf dem Erblasser es sehr wohl ermöglicht werden, den Verhältnissen Rechnung zu tragen und, wo ohnedies der Ehegatte durch eigenen Vermögensbesitz vor jeder Not gesichert erscheint, seinen Nachlass zum grössern Teil seinen eigenen Verwandten, Eltern, Geschwistern u. a., die dessen vielleicht sehr bedürftig sind, zuzuwenden (vgl. Abs. 2 von Art. 495). (¹) Dabei würden wir es dann aber auch sehr begrüssen, wenn die Herabsetzung der Nutzniessung gegenüber Nachkommen auf die Hälfte, wie sie der nunmehrige Entwurf vorsieht, dadurch ausgeglichen würde, dass der Erblasser die Befugnis erhielte, dem überlebenden Ehegatten die ganze Nutzniessung zuzuwenden. (²) Die Bestimmung findet sich in mehreren kantonalen Rechten (s. Schweiz. PR II, S. 282 ff.) und entspricht einer weitverbreiteten Anschauung. Wir haben hierauf schon im Eherecht hingewiesen und beziehen uns diesfalls, sowie betr. die Ersetzung der Nutzniessung durch eine Rente und die Beschränkung des Erbanspruches auf den Witwenstand, auf die Ausführungen zum ersten Teilentwurf S. 122 ff., sowie auf die Erläuterungen zum Familienrecht, oben S. 234 ff.

Dass der Entwurf von 1895 für das Gemeinwesen einen Pflichtteilschutz vorgeschlagen hat, ist schon oben erwähnt worden. Der vorliegende Art. 495 (³) hat hiervon abgesehen.

B. Berechnung des verfügbaren Teiles, Art. 496. (⁴) Der Entwurf kann sich hier damit begnügen, als Gegenstand der Verfügungen des Erblassers das Vermögen zu bezeichnen, wie er es seinen Erben direkt hinterlässt oder diese es aus Gemeinschaftsverhältnissen als seinen Anteil von Rechts wegen zugewiesen erhalten. Zu den abzuziehenden Kosten könnten auch die in Art. 619 erwähnten Haushaltungskosten gerechnet werden, wir haben aber vorgezogen, diese geringfügigen Beträge hier nicht anzuführen. (⁵) Eine besondere Hervorhebung dessen, was nicht abgezogen werden dürfe, wie die Kosten für die Verwaltung der Erbschaft und die Vermächtnisse, erachteten wir nicht für geboten. In betreff der Berücksichtigung der Zuwendungen unter Lebenden erhält Abs. 3 seine nähere Erläuterung aus Art. 547 (⁶) und steht ebenso in Zu-

(¹) ZGB 471, Zif. 4, schützt den Ehegatten im Eigentumsanspruch in vollem Umfang neben anderen gesetzlichen Erben und bis zur Hälfte, wenn er einziger gesetzlicher Erbe ist. (²) Das Gesetz hat diese Vorschrift in Art. 473 aufgenommen. (3) ZGB 471. (⁴) Vgl. ZGB 474 bis 476. (⁵) ZGB 474 führt sie in Abs. 2 auf. Vgl. Art. 606. (6) Vgl. ZGB 475 u. 527.

sammenhang mit Art. 634. (¹) Weitere Details, wie sie allerdings in den kantonalen Rechten vorkommen (s. Schweiz. PR II, S. 305 ff.), haben wir nicht für erforderlich gehalten, mit Ausnahme einer Bestimmung (Abs. 4) betr. die Lebensversicherungsbeträge, die sich an den Entwurf eines Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (Art. 67 und 68 der Ausgabe vom 1. Oktober 1901) anlehnt. (²)

C. Enterbung, Art. 497 bis 499. (³) Um einen Erben, dem kein Pflichtteil zustellt, vom Erbrecht auszuschliessen, muss der Erblasser mit keiner besondern Befugnis ausgerüstet werden, sie liegt in seiner Verfügungsfreiheit. Die Ausschliessung mit Überschreitung der Schranken der Verfügungsfreiheit dagegen bedarf der besonderen Regelung in bezug auf die Gründe, die diese Ausnahme rechtfertigen sollen, und in bezug auf die Tragweite ihrer Wirkung.

Der Entwurf kennt nur drei Enterbungsgründe. Der erste, Begehung eines schweren Verbrechens gegen den Erblasser oder gegen eine diesem nahe verbundene Person, überlässt die nähere Umgrenzung in betreff der Schwere des Verbrechens dem richterlichen Ermessen, was unseres Erachtens bei der eigentümlichen Natur dieses Verhältnisses jeder weiteren speziellen Abgrenzung, wie z. B. Zuchthausstrafe von gewisser Dauer, vorzuziehen ist. Wir haben uns auch gefragt, ob nicht anstatt der dem Art. 27 (⁴) des OR nachgebildeten Anführung der dem Erblasser "nahestehenden Personen" geradezu bestimmte Verwandtschaftsverhältnisse (Nachkommen, Eltern, Ehegatte) genannt werden sollten, sind aber schliesslich bei der allgemeinen Fassung stehen geblieben, um dem richterlichen Ermessen auch hier Spielraum zu geben. In bezug auf den zweiten Grund haben wir gleichfalls der allgemeinen und kürzeren Ausdrucksweise den Vorzug gegeben, wenngleich hierbei besonders an die Verweigerung der schuldigen Unterstützung, an Misshandlung oder Ehrenkränkung zwischen Eltern und Kindern, Untreue unter Ehegatten u. a. zu denken ist und diese Momente sehr wohl besonders hervorgehoben werden könnten. Der dritte Grund, die Führung eines liederlichen oder unsittlichen Lebenswandels,(⁵) war im Entwurf von 1895 (Art. 434) als eine besondere Art der Enterbung vorgeschlagen, indem der Erblasser diesfalls,

(¹) Vgl. ZGB 626 u. 627. (²) Vgl. ZGB 476 und zit. BG 76, 78, 90. (³) Vgl. ZGB 477 bis 480. (⁴) Rev. OR 30. (⁵) Das Gesetz hat diesen dritten Grund nicht aufgenommen, vgl. ZGB 477. Dagegen ist durch die Bundesversammlung eine Enterbung wegen Zahlungsunfähigkeit angefügt worden, ZGB 480.

im Anschluss an das geltende Recht (s. besonders Solothurn, Schweiz. PR II, S. 290 ff.), den Anteil der Erben sollte unter vormundschaftliche Verwaltung stellen können, also im Sinne der gemeinrechtlichen ,exheredatio bona mente facta". Allein man hat gefunden, dass sich diese Absicht des Erblassers sehr wohl auch dann erreichen lasse, wenn dieser Grund den andern Enterbungsgründen gleichgestellt werde. Nur wird dabei beachtet werden müssen, dass dieser dritte Grund einzig dann wirksam sein darf, wenn der fragliche Lebenswandel zur Zeit des Erbganges noch vorliegt. Denn nicht eine einzelne Tatsache bildet hier den Grund zur Ausschliessung vom Pflichtteil, sondern ein Zustand, der als dauernd gedacht wird. Ein weiterer Grund, der im Entwurf von 1895 aufgeführt war (wenn der Erbe den Erblasser durch Gewalt, Drohung oder Arglist dazu gebracht oder daran verhindert hat, eine Verfügung von Todes wegen zu errichten oder zu widerrufen), ist im vorliegenden Entwurf deshalb weggelassen worden, weil man gefunden hat, dieses Moment werde durch den dritten Erbunwürdigkeitsgrund des Art. 557 (¹) hinreichend berücksichtigt. Bloss vorübergehende Einwirkung dieser Art auf den Erblasser stellt also an sich, d. h. wenn nicht ein schweres Verbrechen vorliegt, keinen Enterbungsgrund dar. Andere Enterbungsgründe, die etwa von den Gesetzen genannt werden, scheinen entweder nach unsern Sitten nicht gerechtfertigt, wie z. B. Eheschliessung ohne Elternkonsens, oder in unserer Formulierung bereits genügend berücksichtigt.

Die Form der Enterbung ist selbstverständlich diejenige der Verfügung von Todes wegen überhaupt, darüber braucht nichts gesagt zu werden. In betreff der Wirkungen der Enterbung ist dagegen zunächst hervorzuheben, dass der Erblasser die Enterbung nach seinem Belieben mit oder ohne Zuwendung des Anteils des Enterbten an andere aussprechen kann, und dass letzteren Falles die übrigen gesetzlichen Erben diesen Anteil erhalten, und zwar ist dies auch auf den Pflichtteil zu beziehen, so dass also die Verfügungsfreiheit des Erblassers im Verhältnis zu den andern Erben durch die Enterbung materiell nicht verändert wird. Dies steht aber mit der zweiten Bestimmung in Verbindung, wonach die Erben des Erblassers, wenn der Erblasser nicht anders verfügt hat, im übrigen zum Erbgang gelangen sollen, wie wenn dieser den Erbfall nicht erlebt hätte. Dies muss auch dann gelten, wenn diese Erben zugleich Erben des Enterbten sind. Kinder des Enterbten sollen es also nicht entgelten müssen, wenn ihr Grossvater

(¹) Vgl . ZGB 540.

ihren Vater enterbt hat. Immerhin entbehren sie als Repräsentanten des Enterbten jedes Pflichtteilsschutzes, wie sich dies aus dem oben Gesagten deutlich ableiten lässt. (¹)

Eine Ausdehnung der Enterbung auf den Fall der Insolvenz des Erben hat der Entwurf abgelehnt, indem diese, wenn sie nicht mit liederlichem oder unsittlichem Lebenswandel verbunden ist, die Massregel nicht zu rechtfertigen scheint, vgl. z. B. § 35 des Zürch. Einf.-Ges. zum Bundes B.- u. K.-Ges. (²) Anderseits schien aber auch die Beschränkung des letztgenannten Enterbungsgrundes auf den Notstand, den der Lebenswandel des Erben herbeizuführen droht, ebenso unberechtigt zu sein, da doch die Verfügung des Erblassers vollkommen motiviert ist, wenn er verhindern will, dass sein Vermögen einer unsittlichen und liederlichen Lebensführung diene. Ein Bedürfnis zur Aufstellung einer Enterbung in Gestalt von Nacherbeneinsetzung ist neben der grossen Freiheit des Erblassers in seinen positiven Verfügungen kaum vorhanden.

Endlich sei noch angefügt, dass der Erblasser, resp. seine Rechtsnachfolger, als Erben oder Bedachte, das Vorhandensein des Enterbungsgrundes gegenüber der Bestreitung seitens des Enterbten zu beweisen haben (vgl. Art. 499. (³) Doch ist hier wohl zu beachten, dass der Enterbte zwei Klagen zur Verfügung hat. Einmal die Ungültigkeitsklage, mit deren siegreichen Durchführung die ganze Verfügung des Erblassers dahinfällt, und sodann die Herabsetzungsklage. Diese wird auf Grund der Behauptung erhoben, der Erblasser habe dem Kläger durch seine Verfügungen den Pflichtteil entzogen, und ihr Resultat ist, dass, auch wenn die Beklagten die Wahrheit des Enterbungsgrundes nicht beweisen können oder der Enterbungsgrund nicht deutlich genug angegeben ist, eben doch nach richtiger Auffassung, der in Art. 499, Abs. 3, (⁴) Ausdruck gegeben ist, die Verfügung des Erblassers, soweit sie den Pflichtteil des Enterbten übersteigt, in Kraft bleiben muss.

Ein Zusatz, wonach die Enterbung, sobald der Erblasser dem Erben verziehen habe, nicht mehr stattfinden könne, wurde in den Beratungen vorgeschlagen, aber in der Überlegung abgelehnt, dass ja gerade mit der Verfügung oder Aufrechterhaltung der Enterbung der Erblasser deutlich darlege, er habe in Wirklichkeit dem Erben nicht verzeihen wollen und nicht verziehen.

(¹) ZGB 478, Abs. 3, bestimmt nun, die Nachkommen des Enterbten behalten ihr Pflichtteilsrecht, wie wenn der Enterbte den Erbfall nicht erlebt hätte. (²) Vgl. nun aber ZGB 480, oben S. 389, Anm. 5. (³) ZGB 479. (⁴) Vgl. ZGB 479, Abs. 3. Anstatt die Ordnung als Vermutung aufzustellen, wird hier der offenbare Irrtum über den Enterbungsgrund vorbehalten.

Dritter Abschnitt. Die Verfügungsarten.

A.   Verfügungsumfang, Art. 500.  (¹) Über die freie Konkurrenz zwischen gesetzlichen und eingesetzten Erben, sowie über die freie Widerruflichkeit und rechtliche und sittliche Erlaubtheit der Verfügungen von Todes wegen haben wir oben in anderem Zusammenhang gesprochen. Es sei hier nur daran erinnert, dass sowohl letztwillige Verfügungen, als Erbverträge und gesetzliches Erbrecht beliebig miteinander konkurrieren sollen. Was nicht von der Verfügung ergriffen ist, fällt einfach an die gesetzlichen Erben. Es gibt kein formelles Gebot, wonach notwendig entweder ausschliesslich nach dem Gesetz oder ausschliesslich nach der Verfügung der Erbgang stattfinden müsste. Die Arten aber, in denen dergestalt verfügt werden darf und die wir im folgenden betrachten, sind im Gesetz nicht beispielsweise, sondern erschöpfend aufgezählt.

B.     Auflagen und Bedingungen, Art. 501. (²) Die Verfügung kann eine Auflage oder eine Bedingung enthalten. Beide richten sich an den Erben oder Bedachten und bedürfen der näheren Ordnung nach drei Richtungen.

Die erste Bestimmung betrifft den Fall, da mit solcher Verfügung die Förderung widerrechtlicher oder unsittlicher Handlungen bezweckt wird, in Übereinstimmung mit Art. 177 des OR (³) und im Gegensatz zu einer verbreiteten abweichenden Ordnung (vgl. Schweiz. PR II, S. 239 ff.) wird bestimmt, dass in solchem Falle Ungültigkeit nicht nur für die fragliche Klausel, sondern für die ganze Verfügung angenommen werden soll.

Die zweite Bestimmung sieht vor, dass lediglich für andere Personen lästige oder zwecklose und unsinnige Anfügungen als nicht vorhanden zu betrachten seien.

Mit der dritten erkennt der Entwurf das Klagerecht aus einer Auflage an für jedermann, der an deren Erfüllung ein Interesse hat, so dass ein solches in jedem Falle für die gesetzlichen Erben, für den Erbschaftsverwalter und für den Willensvollstrecker gegeben sein wird. (⁴)

C.     Erbeinsetzung, Art. 502.  (⁵) Erbe ist nur, wer als Nachfolger für die ganze Erbschaft oder für einen Bruchteil eingesetzt ist.

(¹) ZGB 481. (²) Vgl. ZGB 482. (³) Rev. OR 157. (⁴) Vgl. ZGB 482, Abs. 1. (⁵) Vgl. ZGB 483.

In betreff der Erbeinsetzung kann aber im Falle der einfachen Ausschliessung eines gesetzlichen, nicht pflichtteilsgeschützten Erben die Frage aufgeworfen werden, ob diesfalls die gesetzlichen Erben, an die der Anteil des Ausgeschlossenen fällt, als eingesetzte oder trotzdem als gesetzliche Erben zu behandeln seien. Wir entscheiden uns in Analogie zur Enterbung für das letztere, ohne einen bezüglichen Zusatz zu Art. 502 für notwendig zu erachten.

D. Vermächtnis, Art. 503 bis 505. (¹) Die Umschreibung des Vermächtnisses ist einerseits negativ gefasst, Abs. 1, anderseits aber durch einige Beispiele erläutert, Abs. 2. Die vielverbreiteten, zahlreichen Auslegungsregeln sind in den Entwurf nicht aufgenommen, das seltene Bedürfnis nach solchen kann leicht durch Berufung auf die ordentlichen Auslegungsregeln und die allgemeine Rechtsüberzeugung befriedigt werden. Davon machen wir eine Ausnahme nur in betreff der vermachten bestimmten Sache, die sich in der Erbschaft nicht vorfindet, Art. 503, Abs. 3, (²) sowie betreffend Zustand und Beschaffenheit der vom Beschwerten auszuliefernden Sache und Anspruch oder Haftung für Aufwendungen oder Verschlechterungen, Art. 504, (³) vgl. auch Art. 579. (⁴) Eine Bestimmung, wonach erhoffte Sachen, wie namentlich die Anwartschaft, Gegenstand des Vermächtnisses sein können, sofern sie als (Gegenstand eines Kaufgeschäftes zulässig wären, haben wir als selbstverständlich fallen gelassen. Soweit diesfalls das Bedürfnis für eine Regelung vorhanden ist, betrifft es den Erbvertrag und findet in Art, 640 (⁵) seine Befriedigung.

Eine allgemeine Vorschrift über die Interpretation der Verfügungen nach dem mutmasslichen Willen des Erblassers und im Zweifel zugunsten der gesetzlichen Erben oder der Beschwerten haben wir gleichfalls als selbstverständlich weggelassen.

Dagegen erscheint es als angezeigt, über die Beziehung des Vermächtnisses bezw. der Auflage zur eigentlichen Erbfolge einige Regeln anzufügen. Der Entwurf lässt die vermachte Sache nicht direkt an den Bedachten gelangen, sondern gibt ihm gegen den Beschwerten, der entweder gesetzlicher oder eingesetzter Erbe oder Vermächtnisnehmer sein kann, nur einen persönlichen Anspruch. Von dieser Ordnung handelt bei der Erbfolge Art. 579. (⁶) Für das Verhältnis der Vermächtnisse zur Nachfolge der Beschwerten ist dagegen an dieser Stelle die Haftung der Beschwerten, der Weg-

(¹) Vgl. ZGB 484 bis 486. (²) ZGB 484, Abs. 3. (³) Vgl. ZGB 485. (⁴) ZGB 562. (⁵) ZGB 636. (⁶) ZGB 562.

fall der letztern und das Vermächtnis zugunsten von Erben ins Auge zu fassen.

In bezug auf die Haftung nehmen wir an, dass die Beschwerten an und für sich persönlich zur Ausrichtung der Vermächtnisse gehalten sein sollen, als würde es sich um ein gewöhnliches Schuldverhältnis handeln. Übersteigen aber die Vermächtnisse den Betrag der Erbschaft oder der Zuwendung an den Beschwerten, oder gegebenen Falls den verfügbaren Teil, so kann eine verhältnismässige Herabsetzung der Vermächtnisse verlangt werden. Dieser Anspruch wird mit der Herabsetzungsklage verfolgt, die in Art. 544 ff. (¹) für den Fall vorgesehen ist, wo der Erblasser mit seinen Verfügungen den verfügbaren Teil überschritten hat, die aber auch entsprechend anwendbar sein muss, wenn er über mehr als seine Erbschaft verfügt. Eine weitere Berechtigung der Beschwerten, dass sie im Anschluss an das gemeine Recht gegenüber den Vermächtnisnehmern, auch wo kein Pflichtteil in Frage kommt, eine Quote der Zuwendung sollen beanspruchen dürfen, haben wir in Übereinstimmung mit der grossen Mehrzahl der geltenden Rechte (s. Schweiz. PR II, S. 238 f.) abgelehnt,

In betreff der Auflagen ist dem Beschwerten eine Herabsetzungsklage nicht gegeben, und es frägt sich daher, ob die Haftung für die Vollziehung derselben nicht auf den Betrag dessen, was der Beschwerte aus der Erbschaft erhält, bezw. was seinen Pflichtteil übersteigt, beschränkt werden sollte. Wir halten es jedoch für richtiger, darüber keine Bestimmung aufzunehmen, und zwar in dem Sinne, dass der Beschwerte, wenn er die Auflage zu schwer findet, sich mit den Klageberechtigten verständigen oder die Erbschaft (gemäss Art. 583) (²) ausschlagen möge. Hat er die Erbschaft schlechtweg angenommen, so soll er persönlich für die Vollziehung haften wie ein Beschwerter, der gegenüber einem übermässigen Vermächtnis nicht die Herabsetzung verlangt hat.

Dass sodann die Vermächtnisse, wenn die Beschwerten den Tod des Erblassers nicht erleben oder die Erbschaft infolge von Erbunwürdigkeit oder Ausschlagung nicht erwerben, bestehen bleiben sollen, entspricht dem allgemein geltenden Recht. Deren Ausrichtung fällt entweder den nachfolgenden Erben zur Last oder muss von der die Liquidation besorgenden Behörde, soweit die Erbschaft reicht, vollzogen werden.

Das Vermächtnis zugunsten eines gesetzlichen oder eingesetzten Erben kann zu verschiedenen Zweifeln Veranlassung geben. So kann es fraglich sein, ob die Erbquote desselben als mitbelastet

(¹) ZGB 522 ff., vgl. 486, Abs. 1. (²) ZGB 566.

betrachtet werden müsse, und man wird diese Frage, wenn die Verfügung nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt, bejahend beantworten dürfen, auch wenn der Entwurf darüber nichts sagt. Ebenso bejahen wir, und zwar dieses ausdrücklich in Art. 505, Abs. 3, (¹) die weitere Frage, ob der Bedachte das Vermächtnis auch dann beanspruchen könne, wenn er die Erbschaft ausschlage. Besonders schwierig gestaltet sich dieses Verhältnis jedoch im Vergleich mit Erbteilungsvorschriften, wovon wir bei Art. 621 (²) sprechen werden, und sodann in Beziehung auf die Herabsetzungsklage. Gegenüber der Befugnis des Erblassers zur Aufstellung von Teilungsvorschriften kann es unseres Erachtens nicht zweifelhaft sein, dass einerseits die Herabsetzung der Vermächtnisse an Erben nur nach dem Betrag, der deren Pflichtteil übersteigt, berechnet werden darf, und dass anderseits dem bedachten Erben der beschwerte Miterbe die Ausrichtung des Vermächtnisses gegen Vergütung des Mehrbetrages nicht verweigern kann. Die Vorschriften hierüber finden sich in Art. 544 (³) und 546. (⁴)

E.   Ersatzverfügung, Art. 506.  (⁵) Mit diesem Namen bezeichnet die neueste Gesetzgebung die überlieferte gemeine Nacherbeneinsetzung, um sie von der nachfolgenden wirklichen Nacherbeneinsetzung zu unterscheiden. Der Bestimmung selbst mag beigefügt werden, dass wir eine wechselseitige Bezeichnung von Ersatzerben selbstverständlich für zulässig erachten. Gesetzliche Vermutungen haben wir nicht aufgenommen, insbesondere nicht diejenigen zugunsten der Nachkommen der Eingesetzten, wie wir sie im geltenden Recht allerdings antreffen (s. Schweiz. PR II, S. 243 f.). Nur in bezug auf den sogenannten fideikommissarischen Nacherben hat Art. 511, Abs. 3, (⁶) die Regel aufgestellt, dass dieser eventuell als unmittelbarer Erbe des Erblassers gelten soll.

F.     Nacherbeneinsetzung, Art. 507 bis 511. (⁷) Das Institut der fideikommissarischen Substitution oder, wie wir es nun im Gegensatz zur Ersatzverfügung nennen, der Nacherbeneinsetzung, gibt in seiner praktischen Ausgestaltung sowohl als in seiner Konstruktion Veranlassung zu einer grossen Zahl von Kontroversen. Wir hatten anfangs die Absicht, hierüber in dem Entwurfe eingehender zu sprechen. Da nun aber das Institut eine grosse praktische Bedeutung in keinem Fall besitzt, so mussten wir finden, dass diese

(¹) ZGB 486, Abs. 3. (²) ZGB 608. (³) Vgl. ZGB 522 u. 523. (⁴) Vgl. ZGB 525 u. 526, über deren Abweichungen vom Vorentwurf s. unten. (⁵) Vgl. ZGB 487. (⁶) ZGB 492, Abs. 3. (⁷) ZGB 488 bis 492.

Ausführlichkeit das Gesetz unverhältnismässig belasten würde, und sind schliesslich dazu gekommen, die ganze Ordnung auf die fünf vorliegenden Artikel zusammenzustreichen.

Was die Konstruktion anbelangt, so behandeln wir den Fiduciar und den Fideikommissar einfach als Erben des Erblassers, den erstern unter einer Auflage und den letztern mit einem Warterecht. Ein weiteres Eingehen auf die juristische Erklärung der beiderseitigen Rechtsstellung erscheint uns für das Gesetz nicht als empfehlenswert. Immerhin erachten wir es für passend, schon im Erbrecht zu sagen, dass der Vorerbe Eigentümer der Grundstücke der Erbschaft werde und dass das Warterecht des Nacherben im Grundbuch vorgemerkt werden solle. Vgl. Art. 1003. (¹) Wenngleich der Nacherbe Nachfolger des Erblassers ist, so kann ihm bei seiner Stellung zum Vorerben doch die Möglichkeit eines Erwerbes der Erbschaft auch für den Fall eingeräumt werden, da er zur Zeit des Todes des Erblassers noch nicht lebt. Notwendig ist nur, dass er den Zeitpunkt der Auslieferung der Erbschaft oder also regelmässig den Tod des Vorerben erlebe, was in Art. 562 (²) besonders hervorgehoben wird.

Anders muss sich die Sache gestalten, wenn der Erblasser der Erbschaft direkt dem Nacherben und dem Vorerben nur deren Niessbrauch zuwendet. Nach unserer Auflassung handelt es sich jedoch in solchen Fällen nicht um ein besonderes Institut, sondern um eine gewöhnliche Erbeinsetzung, verbunden mit einem Vermächtnis. Hier kann dann natürlich der Nacherbe die Erbschaft als einzig eingesetzter Erbe nur verlangen, wenn er zur Zeit des Erbfalles als Rechtssubjekt existiert.

Was die Zulässigkeit der Nacherbeneinsetzung anbelangt, so hat sich der Entwurf der im geltenden Recht vorherrschenden Beschränkung auf einen einzigen Nacherben aus gutem Grund angeschlossen, vgl. Schweiz. PR II, S. 245 ff. Dabei kann die Einsetzung die Erbschaft ganz oder teilweise beschlagen. Ferner sehen wir auch kein Hindernis, ein der Nacherbeneinsetzung analoges Vermächtnis zu gestatten, immerhin aber unter der gleichen, angeführten Beschränkung.

Betreffend die Stellung des Vorerben halten wir es für notwendig, zweierlei festzusetzen. Erstens muss als Zeitpunkt der Auslieferung, wenn nichts anderes verfügt ist, der Tod des Vorerben bezeichnet werden, und stirbt dieser vor dem anders bestimmten Zeitpunkt, so treten seine Erben in die Stellung des Vorerben ein. Zweitens ist der Vorerbe im Zweifel zur Sicherstellung verpflichtet

(¹) Vgl. ZGB 960, Ziff. 3. (²) ZGB 545.

und wird es der Behörde zur Pflicht gemacht, diesfalls die nötigen Sicherungsmassregeln zu treffen (Art. 509). (¹)

Die Stellung des Nacherben ist deshalb anomal, weil er tatsächlich die Erbschaft wie ein Erbe des Vorerben erwirbt, rechtlich aber doch nach unserem Vorschlag als Erbe des Erblassers gilt. Ist kein Vorerbe genannt, so fällt die Erbschaft an die gesetzlichen Erben als Vorerben (Art. 562, Abs. 2). (²) Lebt der Nacherbe zur Zeit des Todes des Vorerben oder im Zeitpunkt der Auslieferung nicht, so fällt die Nacherbeneinsetzung dahin. Fällt aus irgend einem Grund der Vorerbe weg, so wird der Nacherbe, wenn er die nötigen Eigenschaften hat, als dessen Ersatzerbe aufgefasst (Art. 511, Abs. 3). (³) Besondere Vermutungen für den Fall aufzustellen, da der Vorerbe nach der Erbeinsetzung oder dem Erbanfall Nachkommen erhält, halten wir nicht für notwendig. Handelt es sich doch hier überall nur um die disponible Quote, über die der Erblasser nach Willkür verfügen darf, so dass auch die pflichtteilsgeschützten Erben des Vorerben in dem, was sie als Pflichtteil ihres Erblassers indirekt vom Erblasser zu erwarten haben, in keinem Fall eine Zurücksetzung erfahren.

Was endlich die Haftungsverhältnisse anbelangt, so haben wir es unterlassen, hierüber Bestimmungen aufzunehmen, indem wir denken, dass die allgemeinen Grundsätze nach der gewählten Konstruktion zur Lösung der Schwierigkeiten ausreichen. Sowohl der Vorerbe, als der Nacherbe sind, wenn sie die Erbschaft vorbehaltlos erwerben, den Gläubigern des Erblassers haftbar. Die Gläubiger des Vorerben dagegen können den Nacherben nicht als ihren Schuldner belangen. Ihnen haftet die Erbschaft allerdings nach gewöhnlichen Grundsätzen, praktisch aber wird die Ausübung ihrer Rechte durch die Sicherstellung, zu der der Vorerbe verpflichtet ist, beschränkt. Den Gläubigern des Erblassers gehen natürlich die Rechte des Nacherben nach. Den Gläubigern des Vorerben dagegen stehen diese insofern voran, als Kaution und Grundbuchvorbehalt den Nacherben sicherstellen. Was der Vorerbe an Nutzen aus der Erbschaft gewinnt, das unterliegt selbstverständlich vollständig den Ansprüchen seiner Gläubiger. Der Anspruch des Nacherben geht nur auf den Kapitalbetrag der Erbschaft, die einem Niessbrauchsvermögen entsprechend ihm so ausgeliefert werden soll, wie sie der Vorerbe seinerzeit erhalten hat.

G. Stiftungen, Art. 512.  (⁴) Den Vorschriften über die einzelnen Verfügungsarten reihen wir eine Bestimmung über die Stiftungen

(¹) Vgl. ZGB 490. (²) ZGB 545, Abs. 2. (³) ZGB 492, Abs. 3. (⁴) ZGB 493.

an, die in den personenrechtlichen Vorschriften, Art. 97 bis 107, (¹) ihre Ergänzung findet. Sie hier zu erwähnen, ist bei der Verbindung mit den fideikommissarischen Substitutionen wohl gerechtfertigt. In Art. 97 (²) wird für die Stiftung durch Verfügung von Todes wegen die öffentliche Form (Art. 521 ff.) (³) verlangt. Dass dabei das Vermögen einem Subjekt zugewendet wird, das auf den Erbfall hin erst geschaffen werden muss, könnte als weitere Ausnahme von der allgemeinen Erwerbsregel dem Art. 556 oder 562 (⁴) angefügt werden.

Wird eine Familienstiftung errichtet, so steht sie unter den Regeln der Art. 362 bis 364, (⁵) worüber die Erläuterungen zum Familienrecht, S. 244 ff. und 274 f., zu vergleichen sind.

Wir hatten anfangs die Absicht, zur Sanierung dieser Familienstiftungen auch noch eine Bestimmung darüber anzufügen, dass die Beteiligten mit Einstimmigkeit ein Familienglied im Falle der Erbunwürdigkeit sollen ausschliessen können, halten es aber schliesslich doch für richtiger, hierüber im Gesetz nichts zu sagen, sondern es den Stiftungsvorschriften zu überlassen, hierüber die wünschenswerten Bestimmungen aufzustellen.

Endlich sei noch darauf hingewiesen, dass die Familienstiftung als erbrechtliches Institut mit der Nacherbeneinsetzung nicht nur in der geschichtlichen Entwicklung, sondern auch in der wirtschaftlichen Bedeutung nahe verwandt ist und gegenüber dem Substitutionsverbot des Art. 507 (⁶) als eine Ausnahme erscheint. Das Familienfideikommiss stellen wir nicht mit der fideikommissarischen Substitution zusammen, sondern mit der Familienstiftung, (⁷) indem durch den Stiftungscharakter dem Fideikommiss seine eigene Bedeutung gewahrt werden soll. Es ist denn auch bei diesen Stiftungen nicht einfach an Spezialsuccession in einzelne Vermögenswerte zu denken, sondern an eine Organisation mit Stiftungscharakter, so dass der Träger des Vermögens nicht dessen Eigentümer wird, sondern nur als dessen Verwalter und eventueller Nutzniesser erscheint. Würde ein Vermögen einfach unter Spezialerbfolge gestellt, so müsste es dem Substitutionsverbot verfallen (vgl. z. B. Österr. BGB § 618 ff.), wogegen das Familienfideikommiss in der angegebenen Gestalt gleich einer Stiftung mit Vorbehalt der kantonalen Verbote auf Generationen hinaus erhalten bleiben kann. Stiftung und Familienfideikommiss, jedes im engeren und

(¹) ZGB 80 bis 89. (²) ZGB 80 anerkennt jede Verfügung von Todes wegen, die der gesetzlichen Form entspricht. (³) ZGB 499 ff., im Gesetz aber nicht mehr zur Stiftungserrichtung verlangt. (⁴) ZGB 539 u. 545. (⁵) ZGB 335. (⁶) ZGB 488. (⁷) Vgl. aber ZGB 335, Abs. 2.

überlieferten Sinn genommen, können auch wohl in einer Verfügung vereinigt werden, wenn z. B. der Träger des Fideikommissgutes Stipendien zu entrichten hat.

H. Gemeinsame letztwillige Verfügungen, Art. 513 bis 515. (¹) Als

letzte Art der letztwilligen Verfügung erwähnen wir das gemeinsame Testament, zu dessen Untersagung, sobald man den Erbvertrag zulässt, in Übereinstimmung mit der Mehrzahl der kantonalen Rechte (s. Schweiz. PR, II, S. 210 ff.) kaum genügende Veranlassung vorliegt. Immerhin dürfte es sich empfehlen, wenn auch nicht geradezu die Anwendbarkeit des Instituts auf Verfügungen unter Ehegatten zu beschränken, so doch zu sagen, dass es sich bei der gemeinsamen Verfügung mehrerer Erblasser namentlich um Ehegatten handeln werde, vgl. Art. 518. Die Gemeinsamkeit kann eine bloss äusserliche sein und in der Errichtung der beidseitigen Verfügungen in einer einzigen Urkunde bestehen. Oder es kann die Gemeinsamkeit die Verfügungen wechselseitig aneinander knüpfen, woraus dann das korrespektive oder das reziproke Testament entsteht, an das sich bekanntlich die verschiedensten gesetzgeberischen Lösungen knüpfen, vgl. Schweiz. PR II, S. 210 ff., 225 ff., 238 ff. und IV, S. 632. Wir suchen in unserem Vorschlag den Schwierigkeiten dadurch zu begegnen, dass wir das gemeinsame Testament aus seinem Wortlaut heraus in dem einen oder andern Sinn interpretieren lassen. Ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine andere Auffassung, so wird jede Verfügung für sich selbst als widerruflich betrachtet. Andernfalls soll je nach Gestalt der Sache die Aufhebung der einen Verfügung auch diejenige der andern herbeiführen, oder keine derselben ohne die Zustimmung des andern Teils aufgehoben werden können. Die Verfügung erhält in dieser letztern Beziehung den Charakter eines Erbvertrages. Hat aber der eine Erblasser aus der Verfügung des andern bei dessen Tod Gewinn gehabt, so bleibt, solange der überlebende Teil nicht alles, was er daraus erworben hat, an die Berechtigten ausliefert, die gemeinsame Verfügung unveränderlich.

In diesem Zusammenhang ist auch die Frage aufgeworfen worden, ob nicht die Vorschriften über die Verfügungsarten im allgemeinen durch die Bestimmung zu ergänzen seien, dass im Zweifel, wenn die Verfügung verschiedene Auslegungen zulasse, derjenigen der Vorzug gegeben werden müsse, bei der die Ver-

(¹) Die Grosse Expertenkommission hat diese Ordnung der gemeinsamen letztwilligen Verfügungen, weil ein Bedürfnis nach solcher Regelung nicht in genügendem Mass vorhanden sei, abgelehnt.

fügung des Erblassers die Beschwerten am wenigsten belaste. Wir fanden aber, dass eine solche Anleitung, soweit selbstverständlich, überflüssig wäre und im übrigen leicht irre führen könnte. Aus diesem Grund wurde sowohl diese Bestimmung als ein zweiter Zusatz, wonach unbestimmte Verfügungen, die ohne wesentliche Ergänzung des erklärten Willens einer bestimmten Auslegung gar nicht fähig erscheinen, ungültig sein sollen, in den Entwurf nicht aufgenommen.

J. Erbverträge, Art. 516 bis 519. (¹) Wird das Institut der Erbverträge aufgenommen, so bietet dessen Regelung keine besondern Schwierigkeiten dar. Die Parallele einerseits zu den Vertragsgrundsätzen und anderseits zu den letztwilligen Verfügungen gestattet eine wesentliche Kürzung der Vorschriften.

Von der Verfügungsfähigkeit beim Erbvertrag handelt Art. 493. (²) In betreff der Verfügungsfreiheit und der Verfügungsarten ergibt sich eine vollständige Parallele zu den letztwilligen Verfügungen. Inwieweit bei den gemeinschaftlichen Verfügungen letzter Wille und Erbvertrag ineinander übergehen, haben wir bei Art. 515, Abs. 2, (³) hervorgehoben. Für die Konkurrenz des gesetzlichen mit dem vertragsgemässen Erbrecht scheinen uns die bereits beleuchteten Vorschriften vollkommen auszureichen. Dagegen erfordert der Gegensatz zwischen Einsetzung und Verzicht eine nähere Ordnung, die wir hier noch ins Auge zu fassen haben.

I. Der Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag. Art. 516. (⁴) bindet den Erblasser insofern, als Verfügungen von Todes wegen, die den Erbvertrag beeinträchtigen oder aufheben würden, der Anfechtung unterliegen. Dagegen bleibt ihm die freie Verfügung unter Lebenden mit Ausnahme des Falles, wo der eingesetzte Erbe oder Vertragsgegner aus dem Vertrag Gegenleistungen zu machen hat. Hier verlangt die Billigkeit, dass der Vertragsgegner zur Sicherung der ihm versprochenen Erbschaft die richterliche Hilfe, die sich aus dem Vertragsinhalt regelmässig wird ableiten lassen, soll beanspruchen können. Kommt es zu einer Anfechtung von Schenkungen unter Lebenden, so empfiehlt es sich, nach den Vorschriften vorzugehen, die darüber ausführlich in den französischen Rechten aufgestellt sind, vgl. Schweiz. PR II, S. 309 ff. Jedenfalls aber steht dem Berechtigten nach Art. 536, Abs. 3, (⁵) das Rücktritts-

(¹) Vgl. ZGB 494 bis 497. (²) ZGB 468, siehe oben S. 384, Anm. 3 ff. (³) In das Gesetz nicht aufgenommen, s. oben S. 384, Anm. 8. (⁴) ZGB 494. (⁵) Vgl. ZGB 514.

recht zu. Zeigt sich die Beeinträchtigung der Rechte des Erben im Verhältnis zu seinen Gegenleistungen erst beim Tode des Erblassers, so nehmen wir an, es werde dieses Rücktrittsrecht in der Regel am einfachsten dadurch betätigt, dass der Erbe die Erbschaft ausschlägt und seine Gegenleistung zurückverlangt.

Stirbt der Vertragserbe vor dem Erblasser, so können die Erben des Verstorbenen, da der Vertrag dahinfällt, die dem Erblasser aus dem Vertrag zukommende Bereicherung herausverlangen. Erlebt er den Erbfall, so nehmen wir keinen Anstand, ihn einfach einem Testamentserben gleichzustellen, vgl. Art. 537. (¹)

Weitere Hilfsmittel, die dem Vertragsgegner oder dem Vertragserben gegenüber dem Erblasser zustehen, ergeben sich aus andern Instituten, wie z. B. seine Befugnis auf die Entmündigung des Erblassers wegen Verschwendung anzutragen.

Der Vermächtnisvertrag ist mit Art. 516 (²) zum Erbeinsetzungsvertrag durchaus in dieselbe Beziehung gebracht, wie Vermächtnis zu Erbeinsetzung bei der letztwilligen Verfügung. Dass bei Übertragung eines Gegenstandes zu Lebzeiten unter Vorbehalt des lebenslänglichen Genusses des Erblassers kein Vermächtnis, sondern eine Schenkung mit Vorbehalt vorliegt, haben wir schon oben berührt.

II. Der Erbverzicht, Art. 517 bis 519. (³) Die Vorschriften des Entwurfes über den Erbverzichtsvertrag betreffen in erster Linie seine Wirkung. Theoretisch wird der Erbverzicht bald als eine Verpflichtung zur Ausschlagung der Erbschaft, bald als ein Verzicht auf die Geltendmachung der Herabsetzungs- und Erbschaftsklage und bald als eine Aufhebung der Erbenqualität aufgefasst. Wir folgen dieser letzten Anschauung, geben ihr aber in Art. 517, Abs. 2, (⁴) einen durchaus unpräjudizierlichen Ausdruck. Dass der Erblasser den Vertrag sowohl mit dem nächsten, als mit entfernteren Erben schliessen kann, braucht nicht besonders gesagt zu werden. Sobald der Erblasser eine Erbeinsetzung mit dem Verzichtsvertrag verbindet, ist letzterer eigentlich nur bei pflichtteilsgeschützten Erben von praktischer Bedeutung. Ist der Verzichtende minderjährig, so gibt Art. 493, Abs. 2, (⁵) die nötige schützende Vorschrift.

Am meisten Schwierigkeiten bereitet die Frage nach der Wirkung des Erbverzichtes gegenüber den Erben des Verzichtenden, die zugleich Erben des Erblassers sind. Bringt man hier das

(¹) Vgl. ZGB 515. (²) ZGB 494. (³) Vgl. ZGB 495 bis 497. (⁴) ZGB 495, Abs. 2. (⁵) Vgl. ZGB 468 u. oben S. 400, Anm. 2.

Prinzip in Anwendung, von dem wir bei der Enterbung in Art. 498, Abs. 2, (¹) ausgegangen sind, so darf der Verzicht nur für den Verzichtenden selbst wirken. Erwägt man dagegen die praktischen Bedürfnisse, so muss durch den Verzicht die ganze vom Verzichtenden abstammende Linie vom Erbrecht ausgeschlossen werden, oder also der Verzicht seine Wirkung auch auf die Nachkommen des Verzichtenden ausüben. In manchen Fällen könnte diese Wirkung dadurch erzielt werden, dass der Verzichtende als Stellvertreter der Nachkommen den Vertrag zugleich auch für diese abschliessen würde. In anderen Fällen dagegen reicht dies nicht aus, und so entschliessen wir uns mit der Mehrzahl der geltenden Rechte (vgl. Schweiz. PR II, S. 331 1f.) einfach von Gesetzes wegen vermutungsweise die Wirkung des Vertrages auch auf die Nachkommen des Verzichtenden auszudehnen, vgl. Art. 517, Abs. 3. (²)

Betreffend die Frage, welche Tragweite der Verzicht im Verhältnis zu den Miterben des Verzichtenden beanspruchen könne, stellt Art. 518 (³) zwei Regeln auf. Hat der Erblasser bestimmte Erben an Stelle des Verzichtenden eingesetzt, so darf füglich angenommen werden, der Verzicht soll nur diesen gegenüber gelten oder also, wenn sie nicht Erben werden, dahinfallen, Abs. 1. Sind dagegen bestimmte Erben nicht genannt, so darf gleichwohl in der Regel nicht angenommen werden, der Verzicht sei zugunsten aller nur möglichen Erben ausgesprochen, sondern er gilt nach einer alten Ausdrucksweise nur bis zum "ledigen Anfall" (Schweiz. PR IV, S. 565). Dieser Anfall kann im Vertrag verschieden normiert werden, wenn aber nichts darüber bestimmt wird, so darf die Vermutung Platz greifen, dass der Verzicht nur zugunsten der nächsten Miterben des gleichen Stammes, eventuell mit Einschluss des Ehegatten, ausgesprochen sei und, wenn es an solchen fehle, gegenüber den Erben eines folgenden Stammes dahinfalle. Die verzichtende Tochter muss also ihren Verzicht wohl gegenüber den Enkeln ihres Bruders, im Zweifel aber nicht gegenüber dem Bruder ihres Vaters und seinen Nachkommen gelten lassen, vgl. Art. 518, Abs. 2. (⁴)

Endlich ist noch anzufügen, dass der Verzichtende an sich mit dem Wegfall seiner Erbenqualität auch von der Haftbarkeit gegenüber den Gläubigern des Erblassers befreit wird, und dabei bleiben wir auch, entgegen den Vorschriften einiger geltenden Rechte, für die Regel stehen (s. Schweiz. PR II, S. 331 ff.). Da-

(¹) Vgl. ZGB 478 und oben S. 391, Anm. 1. (²) Vgl. ZGB 495, Abs. 3. (³) ZGB 496. (⁴) ZGB 496, Abs. 2.

gegen erscheint dann doch eine Kautel noch als notwendig, insofern bei Insolvenz des Erblassers seine Gläubiger die verzichtenden Erben im Umfang der ihnen zugekommenen Gegenleistung in Anspruch nehmen können, vgl. Art. 519. (¹)

Vierter Abschnitt. Die Verfügungsformen.

A. Letzwillige Verfügungen. Art. 520 bis 534. (²) I. Die Errichtung, Art. 520 bis 531. (³) Das geltende Recht kennt fünf allgemeine Testamentsformen, von denen jedoch nur das öffentliche, schriftliche und eigenhändige Testament als ordentliche Formen eine grössere Verbreitung haben. Überdies ist die schriftliche Form bald mit der öffentlichen und bald mit der eigenhändigen zusammengestellt (vgl. Schweiz. PR II, S. 171 ff.). Bei dieser Sachlage hielten wir es für hinreichend zwei ordentliche Formen und eine ausserordentliche aufzustellen. Als ordentliche Formen aber wählten wir, nachdem das eigentliche gerichtliche Testament im geltenden Recht je länger je mehr zurückgegangen ist (vgl. Schweiz. PR II, S. 172 ff. und IV, S. 641), das öffentliche (notarielle) und das eigenhändige, wenn auch letzteres nicht ohne Bedenken. Neuenburg hat in seiner Vernehmlassung ganz besonders die Begünstigung der letztgenannten Form empfohlen.

Für die öffentliche Verfügung hat sich der Entwurf im allgemeinen den strengeren Vorschriften des Berner Rechtes, die sich wohl bewährt haben, angeschlossen, vgl. Art. 521 bis 523 (⁴) und Schweiz. PR II, S. 178 f. Das schriftliche Testament lässt der Entwurf nur als eigenhändiges zu. Überdies war im Entwurf von 1895 in Übereinstimmung mit dem Rechte von Basel u. a. verlangt, dass es bei einem Amte deponiert werde (vgl. Art. 459 dieses Entwurfes und Schweiz. PR II, S. 191 f.). In dem vorliegenden Art. 524, (⁵) Abs. 2, wird nunmehr dieses weitere Requisit in das Belieben der Kantone gestellt, um der verbreiteten Anerkennung der eigenhändigen Verfügung ohne jede Hinterlage auch unter dem einheitlichen Recht Raum zu gewähren. Jedenfalls würde es bei Festhaltung des Requisites der Hinterlegung immerhin dem kantonalen Recht überlassen bleiben, die mit der Entgegennahme betraute Amtsstelle zu bezeichnen, die Kontrolle über diese Hinterlagen betreffend Datierung, Registrierung u. dgl. zu ordnen und

(¹) Vgl. ZGB 497. (²) ZGB 498 bis 511. (³) ZGB 498 bis 508. (⁴) Vgl. ZGB 499 bis 504. (⁵) Vgl. ZGB 505.

auch darüber zu entscheiden, ob die Hinterlegung am Wohnorte des Erblassers stattfinden solle, oder ob andere Depotstellen an den Wohnort Mitteilung zu machen haben, und wie es diesfalls mit dem bei der Form mitwirkenden Beamten zu halten sei. Empfehlen aber würde es sich jedenfalls, in dem Gesetze selbst zu sagen, dass das die Hinterlage empfangende Amt dem Erblasser einen Empfangschein auszustellen habe, der deshalb von besonderer Bedeutung ist, weil er die Erben beim Tode des Erblassers von der Hinterlegung in Kenntnis setzt. Für eine solche Hinterlegung spricht, dass sie allerlei Unsicherheiten ein Ende macht und gleichwohl den Verfügenden nicht schwer bedrückt. Immerhin aber gibt es gewisse Verfügungen, bei denen den Erben wohl zugemutet werden darf, sie zu respektieren, auch wenn sie sich bloss als eigenhändige Aufzeichnungen des Erblassers unter seinen Papieren vorfinden. Dahin möchten wir die Zuwendungen an das Gemeinwesen im allgemeinen, kleine Vermächtnisse an Verwandte und den Ehegatten, an Dienstboten und nahe Freunde, Anordnungen über das Begräbnis und die Bezeichnung des Vormundes für minderjährige Nachkommen rechnen. Zur Gültigkeit solcher Verfügungen sollte es also der Hinterlegung, auch wo sie im allgemeinen vorgeschrieben ist, nicht bedürfen. Vielleicht können dazu auch noch die Vorschriften über die Teilung unter den Erben gerechnet werden, wenn diesfalls nicht die Rücksicht auf die friedliche Auseinandersetzung die strengere Form als empfehlenswerter erscheinen lässt. In diesem Sinne dürfte es sich empfehlen, das Requisit der Hinterlegung, wenn dessen Aufstellung dem kantonalen Rechte zugewiesen wird, zu beschränken. (¹)

Die mündliche Verfügung sieht Art. 525 (²) nur als ausserordentliche Form vor, wie dies der Mehrzahl der geltenden Rechte entspricht, vgl. Schweiz. PR 11, S. 193 ff. Die Beurkundung der mündlichen Erklärung soll nach der Vorlage entweder durch Deponierung der von den Zeugen geschriebenen und unterschriebenen Aufzeichnung oder durch eine mündliche Mitteilung der Zeugen zu Protokoll erfolgen können. Als Amtsstelle funktioniert für beides eine Gerichtsbehörde, an deren Stelle im Militärdienst ein Offizier mit Hauptmanns- oder höherem Range treten kann. Da im Militärdienst verhältnismässig am häufigsten von dieser Form Gebrauch gemacht werden dürfte, mag diese Anordnung besonders gerechtfertigt sein, vgl. übrigens auch Schweiz. PR II, S. 199 ff.

(¹) ZGB 505 anerkennt die eigenhändige letztwillige Verfügung ohne jede Hinterlegung. Abs. 2 verpflichtet die Kantone, dafür zu sorgen, dass solche Verfügungen offen oder verschlossen einer Amtsstelle zur Aufbewahrung übergeben werden können. (²) ZGB 506.

Schwierigkeiten bereitet diese ausserordentliche Form bekanntlich wegen der Frage nach der Dauer ihrer Gültigkeit. Fasst man nur die Stellung des Erblassers ins Auge, so kann man sagen, dass die einmal getroffene Verfügung, wenn er sie später nicht abändert, alle Vermutung für sich habe, seinem letzten Willen zu entsprechen, und dass auch aus ethischen Gründen, was der Erblasser in solch ausserordentlichem Falle verfüge, als des Schutzes würdig betrachtet werden dürfe. Und in der Tat haben wir von dieser Überlegung aus anfänglich unseren Vorschlag dahin gefasst, dass eine solche Verfügung, auch wenn der Erblasser nachträglich in die Lage komme, sich einer andern Form zu bedienen, gültig bleiben solle. Aber nicht ohne guten Grund findet sich im geltenden Recht überall die gegenteilige Kegel aufgestellt. Die Gefahr eines Missbrauches mit dieser Form ist so gross, dass alle Vorsicht geboten erscheint, und so setzen wir die Frist von einem Monat an, (¹) nach dessen Ablauf, von dem Moment an gerechnet, da der Erblasser sich einer anderen Form zu bedienen vermöchte, die mündliche Verfügung ihre Gültigkeit verlieren soll. Für die im Militärdienst errichteten mündlichen Verfügungen mag es sich empfehlen diese Monatsfrist nicht vor der Dienstentlassung beginnen zu lassen.

Was endlich die allgemeine Voraussetzung der ausserordentlichen Form anbelangt, so können die sonst im geltenden Recht häufig unterschiedenen Testamentsarten ohne Nachteil vereinigt werden, indem diese Erleichterung in allen Fällen zugestanden wird, wo es dem Erblasser unmöglich oder ausserordentlich erschwert ist, sich einer andern Errichtungsform zu bedienen. (²) Diese mündliche Verfügung schliesst also das Testament zur Pestzeit, das Testament bei Verkehrssperre wie das Militärtestament in sich.

Der Formvorschrift des Art. 528 (³) betreffend die gemeinsame Verfügung haben wir bereits Erwähnung getan. Dagegen sind noch drei allgemeine Vorschriften kurz zu begründen.

Die Regel betreffend die Landessprachen und die eventuelle Mitwirkung eines Übersetzers (Art. 529) beseitigt eine Unsicherheit, die in der Praxis bishin etwa bemerkbar gewesen ist. (⁴)

(¹) ZGB 508 hat die Frist auf 14 Tage angesetzt. (²) ZGB 506 verlangt, dass der Erblasser infolge der genannten Umstände verhindert sei, sich einer der andern Errichtungsformen zu bedienen. (³) Die Bestimmung ist in das ZGB nicht aufgenommen; vgl. oben S. 399, Anm. 1. (⁴) Die Vorschrift ist im ZGB durch Art. 55, Abs. 2, des Schl.t. ersetzt, wonach die Kantone für die Errichtung von öffentlichen Urkunden in fremder Sprache ordnende Bestimmungen aufzustellen haben.

Die Vorschriften über die Fähigkeit oder die Unfähigkeit der mitwirkenden Personen schliessen sich im allgemeinen an das geltende Recht an, vgl. Art, 530 (¹) und Schweiz. PR II, S. 204 ff. Ein Vorschlag, Notar und Zeugen auch dann von der Mitwirkung auszuschliessen, wenn sie den Erblasser nicht persönlich kennen, und ferner, dass die zugezogenen Personen und deren Verwandte nicht nur in der Verfügung nicht selbst bedacht sein, sondern auch für ihre Mitwirkung vom Erblasser keine Geschenke empfangen sollen, ist in der vorliegenden Redaktion weggelassen. In einigen Rechten findet sich auch angefügt, dass Angehörige des bedachten Gemeinwesens als solche, z. B. bei Verfügungen zugunsten von Gemeinden oder einzelnen öffentlichen Anstalten, von der Mitwirkung nicht ausgeschlossen sein sollen, vgl. Schweiz. PR II, S. 207. Bei näherer Prüfung erwies es sich aber, dass ein solcher Vorbehalt leicht missverstanden würde, und da überdies die Übersetzung besondere Schwierigkeiten bereitete, wurde davon Umgang genommen, im Gedanken, dass die Praxis hierüber Klarheit schaffen werde.

Weitere Ausschliessungen betreffend Frauen, Geistliche oder den Arzt des Erblassers, wie sie sich allerdings im geltenden Recht häufig vorfinden, halten wir nicht für geboten. Über die Bedeutung der Ausschliessung der Bedachten und der Verwandten derselben oder des Erblassers ist Art. 542, letzter Absatz, (²) zu vergleichen, wo der Entwurf in Übereinstimmung mit einigen geltenden Rechten (s. Schweiz. PR II, S. 208) je nach den näheren Beziehungen eine verschiedene Wirkung betreffend die Ungültigkeit vorgesehen hat.

Endlich haben wir in Art. 531 eine Bestimmung aufgenommen, die zur Gültigkeit die Unversehrtheit der Urkunde verlangt, und die bei den schwankenden Anschauungen, die diesfalls manchen Ortes bestellen, gewiss nicht als überflüssig und innerlich jedenfalls als wohl gerechtfertigt erscheinen wird. So wenigstens für das eigenhändige Testament, während man in betreff des öffentlichen Testamentes einwenden könnte, eine solche Vorschrift sei nicht nur gefährlich, sondern überhaupt nutzlos, da hier ja die Beurkundung durch die Hand des Beamten und unter Mitwirkung von Zeugen erfolgt sei. Richtiger wäre es darnach, hier zu sagen, eine formlose Streichung oder Abänderung stelle sich als eine teilweise Widerrufung dar, die mangels geeigneter Form nicht rechtskräftig geworden sei, oder also es werden diese Veränderungen als nicht erfolgt erachtet. Aber dann müsste wieder der Fall berücksichtigt

(¹) Vgl. die für die öffentliche Verfügung aufgestellte Bestimmung von ZGB 503, wo auch die Ehegatten der in dem Artikel genannten Personen als ausgeschlossen bezeichnet werden. (²) Vgl. ZGB 520, Abs. 2.

werden, wo die Streichung oder Auslöschung so gründlich erfolgt ist, dass eine Wiederherstellung des ursprüglichen Wortlautes gar nicht mehr als möglich erscheint, und so finden wir schliesslich, es dürfe bei allen Verfügungsarten einfach an dem Postulat festgehalten werden, dass verkorrigierte Testamente nichts taugen. Notar und Erblasser mögen sich darnach richten. Der Billigkeit ist Genüge getan, wenn Zusätze usw. zugelassen werden, sobald sie, wenigstens für sich selbst betrachtet, einer der gesetzlichen Formen entsprechen. (¹)

II. Widerruf und Hinfälligkeit, Art. 532 bis 534. (²) Der Entwurf kennt drei Arten des Widerrufes. Erfolgt ein solcher durch eine Erklärung des Erblassers, so muss eine der Testamentsformen beobachtet werden. Selbstverständlich kann in diesem Testament zugleich eine neue Verfügung aufgestellt werden. Wenn dann aber diese Verfügung wegen Erbunwürdigkeit oder Ausschlagung der eingesetzten Erben dahinfällt, so bleibt der Widerruf bestehen, was im Entwurf nicht besonders hervorgehoben ist.

Betreffend den Widerruf durch Vernichtung der Urkunde ist zu bemerken, dass selbstverständlich die Vernichtung eines Doppels der Urkunde den Widerruf nicht genügend feststellt, was wiederum nicht ausdrücklich gesagt zu werden braucht. Erfolgt die Vernichtung der Urkunde aber durch Zufall oder aus Verschulden dritter Personen, so besteht zwar gleichfalls keine gültige Verfügung mehr, und es müsste sich in jedem Falle fragen, ob nicht die Bedachten Schadenersatzansprüche geltend machen können. Man wird jedoch unbedenklich es für zulässig bezeichnen dürfen, dass die Verfügung als gültig zu betrachten sei, so lange nur trotz der Vernichtung ihr Inhalt genau und vollständig festgestellt werden kann. Im übrigen mag man es an einem Vorbehalt der Ansprüche auf Schadenersatz im allgemeinen bewenden lassen.

Die dritte Art des Widerrufs besteht in der Errichtung einer späteren Verfügung, die sich nicht deutlich als blosse Ergänzung der früheren darstellt. Erfolgt eine solche von Todes wegen, so geniesst sie, soweit beide nebeneinander bestehen können, selbstverständlich das gleiche Ansehen wie die frühere. Die Verfügung kann aber auch unter Lebenden geschehen, indem sie einer früheren letztwilligen Verfügung über eine bestimmte Sache widerspricht, wobei als solche Sachverfügung ganz wohl auch ein Schulderlass, eine Zahlungsannahme oder dergleichen betrachtet werden darf.

(¹) Die Bestimmung des Art. 531 ist nicht in das ZGB aufgenommen worden. (²) Vgl. ZGB 509 bis 511, Widerruf und Vernichtung.

B. Erbverträge, Art. 535 bis 537. (¹) Die Vorschriften über die Form der Erbverträge schliessen sich denjenigen über die letztwilligen Verfügungen enge an, zeigen aber zwei wichtige Modifikationen. Einmal soll die eigenhändige und die mündliche Verfügung hier ausgeschlossen sein. Erbverträge können nur in der Form der öffentlichen Verfügung errichtet werden, wobei die Vertragschliessenden dem Beamten gleichzeitig ihren Willen zu erklären und beiderseits die Urkunde zu unterschreiben haben. Ein Bedürfnis zu weiteren Formen ist nicht vorhanden und würde auch nur mit detaillierten Vorschriften befriedigt werden können, deren Ausführlichkeit zu ihrem Nutzen in keinem Verhältnis stünde.

Was sodann die Aufhebung anbelangt, so darf wohl für deren Vornahme nicht die gleiche Befreiung von jeder Form anerkannt werden, wie sie das Obligationenrecht in Art. 140 (²) aufgenommen hat. Allein anderseits geht es auch nicht an, die Aufhebung schlechtweg der öffentlichen Form zu unterstellen, wie die Errichtung. Der Entwurf bestimmt in Art. 536, Abs. l, (³) dass einfache Schriftlichkeit genüge.

Neben der Aufhebung durch Vertrag muss dann aber auch die einseitige Aufhebung zugestanden werden, und zwar nach drei Richtungen. Einmal mit Rücksicht auf die Erbeinsetzung bei Vorhandensein eines Enterbungsgrundes. (⁴) Sodann mit Rücksicht auf die Vertragsnatur bei pflichtwidrigem Verhalten der einen Partei, wobei wir auf den einseitigen Rücktritt vom Vertragsverhältnis nach Obligationenrecht, Art. 122 ff., Bezug nehmen, vgl. Art. 538, Abs. 3. (⁵) Immerhin ist aber diese Analogie doch nur in den Fällen zuzulassen, wo eine Vertragspartei der andern unter Lebenden etwas aus dem Vertrag zu leisten hat, sei es eine Gegenleistung seitens des Erblassers gegenüber einer Verzichtserklärung oder eine Leistung seitens des Vertragsgegners gegenüber einer Erbeinsetzung. Endlich kann sich die Aufhebung ergeben durch den Tod des Vertragserben, gemäss Art. 537, Abs. 1, (⁶) und ausserdem muss der Erbvertrag unter Ehegatten bei Ehescheidung als hinfällig betrachtet werden, Art. 177, Abs. 3. (⁷)

Fraglich erschien es uns, ob nicht in diesem Zusammenhang auch die Schenkung auf den Todesfall zu erwähnen sei. Wir haben uns aber dafür entschieden, eine Schenkung auf den Todesfall, in Übereinstimmung mit der Mehrzahl der deutsch-schweize-

(¹) Vgl. ZGB 512 bis 515. (²) Rev. OR 115. (³) ZGB 513, Abs. 1. (⁴) Vgl. ZGB 513, Abs. 2. In Abs. 3 wird hierfür eine der Formen der letztwilligen Verfügung verlangt. (⁵) ZGB 514, vgl. rev. OR 107 ff. (⁶) ZGB 515 Abs. 1. (⁷) Vgl. ZGB 154. Abs. 3, oben S. 148

rischen Rechte (vgl. Schweiz. PR III, S. 680 ff.), überhaupt nicht aufzunehmen, und die Schenkung unter Lebenden verweisen wir in das Obligationenrecht. Daraus ergibt sich uns das Resultat, dass bei einer Schenkung unter Lebenden, die für den Fall des Todes gemacht und ausgerichtet wird, ein gewöhnlicher bedingter Vertragsschluss vorliegt. Schenkungsversprechen dagegen auf den Todesfall gelangen nicht zur Ausführung, denn die Rechtsnachfolger des Schenkers sind nur zur Ausrichtung derjenigen Verfügungen verpflichtet, die in der Form der Verfügungen von Todes wegen gemacht worden sind, vgl. Schweiz. PR II, S. 321 ff. u. a. (¹) Damit in Zusammenhang steht die Art und Weise, wie Schenkungen unter Lebenden bei der Berechnung der Verfügungsfreiheit und bei der Herabsetzung berücksichtigt werden: sie sollen nach unseren Vorschlägen in Art. 496, Abs. 3 (²) und 547, letzter Absatz, (³) zum Vermögen des Erblassers gerade so gerechnet werden, wie die Verfügungen von Todes wegen, sobald sie frei widerruflich oder während der letzten zehn Jahre (⁴) vor dem Tode des Erblassers ausgerichtet sind. In den andern Fällen unterliegen sie keiner Berücksichtigung.

C. Eintritt von Verfügungsbeschränkung, Art. 538. (⁵) Es ist hier die Frage aufzuwerfen, ob bei Eintritt von Verfügungsbeschränkungen nach der Testamentserrichtung, wie Verheiratung oder Geburt eines Kindes, nicht von Gesetzes wegen ein Widerruf der Verfügung anzunehmen sei, wie dies in einer Reihe der geltenden Hechte vorgesehen ist, vgl. Schweiz. PR II, S. 227 ff. In der Tat ist nicht zu leugnen, dass diese gesetzliche Vermutung unter Umständen sich vollständig rechtfertigt, namentlich dann, wenn der Erblasser nach Eintritt des Beschränkungsgrundes nicht mehr die Fähigkeit besass, die frühere Verfügung abzuändern. Aber anderseits kann diese Vorschrift ebenso oft unbillig wirken, und deshalb ziehen wir es vor, in Übereinstimmung mit Zürich u. a., bei Eintritt einer solchen Beschränkung den verletzten Erben einfach die Herabsetzungsklage zu gewähren. Jede Kasuistik kann hier zu unbeabsichtigten Folgen führen, und überdies mag unter Umständen aus Art. 494, Abs. 2, (⁶) eine Korrektur der Wirkung des Art. 538 (⁷) gewonnen werden.

(¹) Vgl. jedoch rev. OR 245, Abs. 2. (²) Vgl. ZGB 475. (³) Vgl. ZGB 527, Ziff. 3 u. 4. (⁴) Zit. Zif. 3 bestimmt fünf Jahre. (⁵) ZGB 516. (⁶) Vgl. ZGB 469, insbesondere Abs. 3. (⁷) ZGB 516.

Fünfter Abschnitt. Die Willensvollstrecker, Art. 539 und 540. (¹)

Nach seinen Funktionen betrachtet, könnte das Institut der Testamentsexekutoren auch den Sicherungsmassregeln, Art. 568 ff., (²) angereiht werden. Wir ziehen es jedoch vor, seiner unter den Verfügungen von Todes wegen zu gedenken, um dessen Zusammenhang mit dem Willen des Erblassers genügend hervortreten zu lassen. Der rechtliche Charakter der Willensvollstrecker ist bekanntlich viel umstritten, vgl. Schweiz. PR IV, S. 630 ff. Wir würden aber, wenn es überhaupt notwendig wäre, ihre rechtliche Stellung im Gesetz zu charakterisieren, nicht anstehen, sie als Vertreter oder Treuhänder des Erblassers zu bezeichnen. Hiermit müsste dann zugleich auch noch die Ordnung darüber verbunden werden, wer ihre Geschäftsführung zu beaufsichtigen und Rechenschaft über ihre Tätigkeit entgegenzunehmen habe. Wollte man hierzu die Vormundschaftsbehörde berufen, und also in dieser Hinsicht das Amt des Willensvollstreckers demjenigen des Vormundes parallel setzen, so würde sich ja unzweifelhaft eine äusserlich befriedigende Ordnung ergeben. Wir hatten denn auch wirklich anfänglich an eine Regelung in diesem Sinne gedacht, mussten aber bei weiterer Überlegung finden, dass die Vormundschaftsbehörden praktisch in häufigen Fällen nicht in der Lage wären, diesen Funktionen in richtiger Weise nachzukommen. Sonach hätte die Aufsicht alsdann den Bedachten selbst zugewiesen werden können, wie dies im geltenden Recht hier und da angetroffen wird (vgl. Schweiz. PR II, S. 417 ff., speziell die Bestimmungen von Zürich), mit der Tätigkeit der Beauftragten aber häufig in einem inneren Widerspruch steht, Schliesslich haben wir uns alsdann dafür entschieden, das Amt der Testamentsvollstrecker mit der Erbschaftsverwaltung, die wir als Sicherungsmassregel neu aufgenommen haben, Art. 571, (³) in nähere Verbindung zu bringen. Dadurch wird nicht nur die Tätigkeit der Beauftragten der amtlichen Liquidation und ihrer Regelung in praktisch sehr brauchbarer Weise gleichgestellt, vgl. Art, 605 ff., (⁴) sondern auch die Regelung des Institutes ungemein vereinfacht. Wir können uns bei dieser Ordnung mit den folgenden zwei Bestimmungen begnügen :

In Art. 539 (⁵) wird die Ernennung und Honorierung der

(¹) ZGB 517 u. 518. (²) ZGB 551 ff. (³) ZGB 554. (⁴) ZGB 593 ff. (⁵) ZGB 517.

Willensvollstrecker geordnet. Ein Zusatz des Inhalts, dass der Erblasser auch der Behörde dieses Amt übertragen könne und dass diese es nicht ablehnen dürfe, wurde in den Beratungen abgelehnt.

Art. 540 (1) ordnet den Inhalt des Auftrages, an dessen Schranken der Willensvollstrecker sich zu halten hat. Soweit der Erblasser nichts anderes bestimmt hat, ist sein Willensvollstrecker Verwalter der Erbschaft, worauf wir auch in Art. 571, Abs. 2, (²) Bezug genommen haben. Die Ordnung der Verwaltungstätigkeit und die Regelung der Aufsicht und Verantwortlichkeit finden sich in Art. 608. (³) Die Liquidation der Erbschaft aber hat auch durch die Willensvollstrecker gemäss Art. 609 (⁴) zu erfolgen.

Sechster Abschnitt. Die Ungültigkeit und Herabsetzung der Verfügungen.

A. Die Ungültigkeitsklage, Art. 541 bis 543. (⁵) Eine letztwillige Verfügung, die den Vorschriften des Gesetzes in bezug auf die Verfügungsfähigkeit oder die Form nicht entspricht, bezeichnen wir als ungültig und wählen diesen Ausdruck, obgleich eine solche Verfügung nicht schlechtweg als nichtig behandelt wird. Blosse Anfechtbarkeit liegt nicht vor, sondern die Ungültigkeit kann jedermann gegenüber geltend gemacht werden. Die Ungültigkeit wirkt aber nicht von selbst, sondern nur, wenn sie auf erhobene Klage gerichtlich ausgesprochen wird, gerade so, wie dies betreffend die Ungültigkeit der Ehe in Art. 154 (⁶) vorgesehen ist. Die Klage kann jedermann erheben, der an dem Nichtvorhandensein der Verfügung ein Interesse hat. (⁷) In erster Linie besteht dieses Interesse für die übergangenen gesetzlichen Erben, dann aber ganz gewiss auch für jede dem Erblasser familienrechtlich nahestehende Person und eventuell den Bedachten. Sodann bestellt es für den Erbschaftsverwalter, demgemäss dann auch für den Willensvollstrecker, und endlich mit Rücksicht auf die allgemeine Rechtsordnung für die Behörde selbst. Kommt eine an sich ungültige Verfügung zur Ausführung, ohne dass auch nur eine von allen diesen interessierten Instanzen es der Mühe wert erachtet, die Erklärung der Ungültigkeit gerichtlich zu verlangen, so darf

(¹) Vgl. ZGB 518. (²) Vgl. ZGB 554, Abs. 2. (³) ZGB 595, insbesondere Abs. 3. (⁴) Vgl. ZGB 596. (⁵) ZGB 519 bis 521. (⁶) ZGB 132, vgl. oben S. 136. (⁷) ZGB 519, Abs. 2, sagt „als Erbe oder Bedachter ein Interesse daran hat".

man wohl annehmen, dass der allgemeinen Rechtsordnung an dieser Unregelmässigkeit sehr wenig liege und es weit mehr Anstoss erregen würde, wenn in zufälligen Verhältnissen sich irgend einmal jemand einfach auf die Ungültigkeit berufen könnte, ohne dass darüber gerichtlich verhandelt worden wäre. Im geltenden Recht finden wir eine entsprechende Auffassung wiederholt mehr oder weniger deutlich ausgesprochen, insbesondere im Falle der Formwidrigkeit des Testamentes, vgl. Schweiz. PR II, S. 212 ff. Wir nehmen keinen Anstand, diese Auffassung auf alle Fälle der Ungültigkeit auszudehnen. Praktisch gestaltet sich dabei das Verhältnis der Beteiligten so, dass durch die Eröffnungsverhandlungen vorläufig die Parteirollen geordnet werden, vgl. Art. 576. (¹) Bleiben die gesetzlichen Erben im Besitz der Erbschaft, so gehen die eingesetzten mit der Erbschaftsklage gegen sie vor (Art. 611 ff.), (²) und die Beklagten machen die Ungültigkeit einredeweise geltend. Erhalten die Eingesetzten die Erbschaft, so wird gegen sie die Ungültigkeitsklage angestrengt und deren Erledigung entscheidet präjudiziell über die Erbschaftsklage.

Die Klagverjährung war im Entwurf von 1895 für den Fall der Formwidrigkeit auf kürzere Frist angesetzt, als für den Fall der Mangelhaftigkeit des Verfügungswillens. Der vorliegende Art. 543 (³) sieht allgemein eine Frist von einem Jahr vor, die mit dem Zeitpunkt beginnt, da der Klagberechtigte Kenntnis von der Verfügung und dem Ungültigkeitsgrunde besitzt. Überdies wird die Klage, ähnlich wie die Klage aus unerlaubten Handlungen nach Art. 6 9 (⁴) des Obligationenrechts, der allgemeinen Verjährung von zehn Jahren unterworfen, indes die Einrede jederzeit geltend gemacht werden kann. Die bloss teilweise Ungültigkeit des letzten Absatzes von Art. 542 (⁵) stimmt mit dem geltenden Recht überein, vgl. Schweiz. PR II, S. 208.

Selbstverständlich erfolgt mit der Ungültigerklärung die Aufhebung der ganzen Verfügung und wird eine frühere Verfügung, die durch die spätere materiell ersetzt worden war, wieder in Kraft gesetzt. Die Rückleistung der Beklagten erfolgt nach den Grundsätzen der Erbschaftsklage.

Die Anerkennung der Form der Verfügung nach den Rechten des Errichtungsortes oder des letzten Wohnortes oder Heimatortes des Erblassers in Art. 542 ist, mit einer Ergänzung betreffend Berücksichtigung des Rechtes, das zur Zeit der Errichtung oder des Todes gegolten hat, dem Art. 24 des Bundesgesetzes betreffend

(¹) Vgl. ZGB 559. (²) ZGB 598 ff. (³) ZGB 521. (⁴) Rev. OR 60. (⁵) ZGB 520, Abs. 2.

die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen usw., vom 25. Juni 1891, nachgebildet. (¹)

B. Die Herabsetzungsklage. Art. 544 bis 551. (²) Klageberechtigung und Klagegrund bereiten hier keine Schwierigkeiten, vgl. Art. 544, Abs. 1, (³) und auch in bezug auf die Verjährung konnten in Art. 551 (⁴) die gleichen Bestimmungen wie in bezug auf die ungültige Verfügung aufgestellt werden, immerhin mit dem Vorbehalt, dass die Verjährungsfrist, wo die Anfechtung sich gegen eine Verfügung unter Lebenden oder einen Erbvertrag richtet, selbstverständlich, von dem Eintritt des Erbfalles, d. h. nicht von der Eröffnung (die hier nicht stattfindet), sondern vom Tode des Erblassers an zu laufen beginnt. Ferner muss ausdrücklich angemerkt werden, dass die Frist bei Ungültigerklärung einer Verfügung, wenn durch diese eine frühere Verfügung gültig wird, von dieser Erklärung an zu laufen beginnt.

Schwierigkeiten bereiten nun aber die übrigen Voraussetzungen der Klage und die Durchführung der Herabsetzung.

Der Entwurf gibt die Klage den verletzten Erben, Art. 544, (⁵) überdies aber auch den Gläubigern eines insolventen Erben, Art. 545, (⁶) letzteres im Anschluss an die entsprechende Berechtigung bei Ausschlagung des insolventen Erben, Art. 592, (⁷) und in der Erwägung, dass der Pflichtteilsschutz des Erben zu der vermögensrechtlichen Grundlage seiner Persönlichkeit und seines Kredites gerechnet werden müsse und dass dem Gläubiger in arglistiger Weise diese Anwartschaft seines Schuldners nicht soll entzogen werden können. Dieselbe Befugnis kommt den Gläubigern nach Art. 545, Abs. 2, (⁸) auch gegenüber einer Enterbung ihres Schuldners zu. Die Klageberechtigung der gesetzlichen Erben bedarf hierbei nach zwei Richtungen der Erläuterung.

Erstens kann es sich fragen, inwiefern das Klagerecht gegeben sei, wenn der Erblasser Verfügungen zugunsten einzelner Miterben aufgestellt hat. Diese Verfügungen können blosse Teilungsvorschriften enthalten und führen dann nicht zur Herabsetzung, sondern zur Ausgleichung. So in Übereinstimmung mit Art. 6 21 (⁹) gemäss Art. 544, Abs. 2, (¹⁰) wonach zugleich eine Vermutung für diese beschränkte Bedeutung der Verfügungen aufgestellt ist. Wenn also z. B. ein Vater mit Fr. 60,000 Vermögen und drei Söhnen A, B und C dem

(¹) Die Bestimmung ist im ZGB weggeblieben. Vgl. oben S. 34. Amn. 1. (²) ZGB 522 bis 533. (³) ZGB 522, Abs. 1. (⁴) ZGB 533. (⁵) ZGB 522. (⁶) ZGB 524. (⁷) Vgl. ZGB 578. (⁸) ZGB 524, Abs. 2. (⁹) ZGB 608. (¹⁰) ZGB 522, Abs. 2.

Sohne A Fr. 36,000 und dem B Fr. 24,000 dergestalt zuwendet, dass A und B bestimmte Erbschaftssachen angewiesen erhalten, so werden im Zweifel die Verfügungen zugunsten des A und des B als blosse Teilungsvorschriften aufgefasst, als welche sie nach Art. 621 (¹) verbindlich sind. A, B und C erhalten jeder Fr. 20,000, oder A muss Fr. 16,000 und B Fr. 4000 an C herausgeben.

Wie nun aber, wenn der Erblasser eine solche Verfügung im Sinne der Begünstigung aufstellt? Klagberechtigt ist hier in jedem Falle auch nur der verletzte Erbe. Soll er aber die Herabsetzung aller Verfügungen im ganzen Umfange verlangen können, so dass beispielsweise in obigem Falle C behaupten würde, der Erblasser habe über Fr. 60,000 verfügt, während die verfügbare Quote bloss Fr. 15,000 betrage, es sei also jede der beiden Verfügungen um drei Viertel herabzusetzen, A bekomme Fr. 9000, B Fr. 6000 und im übrigen jeder der Brüder seinen Pflichtteil von Fr. 15,000, oder also A Fr. 24,000, B Fr. 21,000 und C Fr. 15,000? Eine solche Berechnungsweise würde den Absichten des Testators kaum entsprechen. Wir müssen im Auge behalten, dass der Testator ja doch auch dem A und dem B gegenüber an den Pflichtteil gebunden war, dass er also über deren Pflichtteil eigentlich gar nicht verfügt, sondern in dessen Umfang nur Teilungsvorschriften aufgestellt hat, so dass seine Verfügung nur den Mehrbetrag über den Pflichtteil beschlägt, und dieser Auffassung entspricht eine andere Berechnungsweise, die wir in Art. 544, Abs. 3, (²) formuliert haben.

An sich wären drei Lösungen möglich:

1.     Die Bedachten haben sich einfach, wie oben angenommen ist, eine verhältnismässige Reduktion der Zuwendungen auf das erlaubte Mass gefallen zu lassen. Dann erhalten:

A = Fr. 9,000 aus Verfügung und Fr. 15,000 als Pflichtteil, zusammen Fr. 24,000,

B = Fr. 6,000 aus Verfügung und Fr. 15,000 als Pflichtteil, zusammen Fr. 21,000,

C = Fr. 15,000 als Pflichtteil.

2.     Die Bedachten haben nur insofern sich eine Herabsetzung gefallen zu lassen, als die Zuwendungen ihren gesetzlichen Erbteil übersteigen. Dann sind 16,000 und 4,000, zusammen 20,000, auf 15,000 zu reduzieren und es erhalten, im Ergebnis mit der ersten Berechnung übereinstimmend, die Erben folgende Beträge:

A = Fr. 4,000 aus Verfügung und Fr. 20,000 als gesetzlichen Erbteil, zusammen Fr. 24,000,

(¹) ZGB 608. (²) ZGB 523.

B = Fr. 1,000 aus Verfügung und Fr. 20,000 als gesetzlichen Erbteil, zusammen Fr. 21,000,

C = Fr. 15,000 als Pflichtteil.

3. Oder die Bedachten müssen sich eine Herabsetzung insoweit gefallen lassen, als die Zuwendungen ihren Pflichtteil übersteigen. Dann sind 21,000 und 9,000 zusammen 30,000 auf 15,000 zu reduzieren, im Verhältnis von 21 zu 9, und es erhalten:

A = Fr. 10,500 aus Verfügung und Fr. 15,000 als Pflichtteil, zusammen Fr. 25,500,

B = Fr. 4,500 aus Verfügung und Fr. 15,000 als Pflichtteil, zusammen Fr. 19,500,

C = Fr. 15,000 als Pflichtteil.

Ist auch in diesem Beispiel das Resultat für die erste und zweite Berechnungsart das gleiche, so wird doch die innere Verschiedenheit der Berechnung praktisch, sobald man von einer Verfügung ausgeht, bei der ein Erbe weniger als den gesetzlichen Erbteil erhalten hat. Sind dem A Fr. 42,000 und dem B Fr. 18,000 zugewiesen, so ergibt die Berechnung:

1.   A. = Fr. 10,500 aus Verfügung und Fr. 15,000 als Pflichtteil, zusammen Fr. 25,500,

B = Fr. 4,500 aus Verfügung und Fr. 15,000 als Pflichtteil, zusammen Fr. 19,500,

C = Fr. 15,000 als Pflichtteil.

2.   A = Fr. 7,000 aus Verfügung und Fr. 20,000 als gesetzlichen Erbteil, zusammen Fr. 27,000,

B = Fr. 18,000 von dem gesetzlichen Erbteil, C = Fr. 15,000 als Pflichtteil.

3.   A = Fr. 13,500 aus Verfügung und Fr. 15,000 als Pflichtteil, zusammen Fr. 28,500,

B = Fr. 1,500 aus Verfügung und Fr. 15,000 als Pflichtteil, zusammen Fr. 16,500,

C = Fr. 15,000 als Pflichtteil.

Das dritte Ergebnis scheint uns, in beiden Beispielen, nicht nur das rationellste zu sein, sondern auch am ehesten der Billigkeit zu entsprechen, deshalb haben wir dieser dritten Berechnung in Art. 544, Abs. 3, (¹) den Vorzug gegeben, dürfen aber nicht unterlassen, anzufügen, dass bei den Beratungen und nach den Gutachten zum Entwurf von 1895 die erste der drei Lösungen lebhafte Befürwortung erfahren hat.

(¹) ZGB 523.

Zu bemerken ist dabei noch, dass diese Berücksichtigung des Pflichtteils nach dem Entwurfe nur da von Bedeutung sein kann, wo mehrere Miterben begünstigt sind und unter sich oder mit Unbegünstigten abrechnen müssen. Ist nur ein Miterbe begünstigt, so ist diese Rücksicht zwecklos. Ist nebendem ein Fremder bedacht, so hat diesem gegenüber die Berücksichtigung des Pflichtteils vollends keine Berechtigung. Darnach haben wir den zitierten Absatz des nähern formuliert.

Diese Reduktionsvorschriften berühren sich praktisch aufs engste mit den Vorschriften über die Reduktion der den Miterben ausgesetzten Vermächtnisse, vgl. Art. 546, Abs. 3. (¹) Können hiernach die bedachten Miterben die Herausgabe des Vermächtnisses gegen Leistung der Differenz zwischen der disponiblen Quote und dem Wert des Vermächtnisses beanspruchen, so kommt dies im wesentlichen zum gleichen Ergebnis, wie die obige Regel. Nehmen wir an, der Erblasser hinterlasse ein Landgut im Wert von Fr. 100,000 und Wertschriften im Betrag von Fr. 20,000 und habe seinem Sohne A das Gut und dem B nichts vermacht, so behält A das Gut, muss aber den Betrag, um den es die disponible Quote übersteigt, oder Fr. 70,000 herausgeben, und A und B teilen die Fr. 90,000 (70,000 plus 20,000) zu Hälften. Ganz dasselbe Resultat aber ergibt sich auch bei der Anwendung von Art. 544, Abs. 3, (²) d. h. A behält so oder anders das Gut, und B bekommt die übrigen Fr. 20,000, vermehrt um Fr. 25,000, die ihm A zur Herstellung des Pflichtteils herauszuzahlen hat.

Über den Schutz des Ehegatten ist in diesem Zusammenhang nichts besonderes mehr anzufügen: Die Herabsetzung kann hier einfach in dem Umfang verlangt werden, dass ihm sein unentziehbarer Anteil erhalten bleibt.

Betreffend die Wirkung der Herabsetzung sind in Art. 546 bis 549 (³) einige Regeln aufgestellt, die uns praktisch von besonderer Bedeutung zu sein schienen. Darüber nur wenige Worte:

In bezug auf das Verhältnis zwischen den eingesetzten und zugleich beschwerten Erben und den Vermächtnisnehmern darf füglich auf die letztwillige Verfügung selbst verwiesen und even-

(¹) ZGB 526 hat für alle Fälle, wo das Vermächtnis einer einzelnen Sache, die ohne Schädigung ihres Wertes nicht geteilt werden kann, zur Herabsetzung gelangt, die gleiche Regel aufgestellt: Wahl des Bedachten entweder gegen Vergütung des Mehrbetrages die Sache selbst oder anstatt der Sache den verfügbaren Betrag zu beanspruchen. (²) ZGB 523. (³) Vgl. ZGB 525 bis 530. Das Gesetz fügt in Art. 531 die Vorschrift bei, dass Nacherbeneinsetzung im Umfang des Pflichtteils ungültig sein, also nicht nur herabgesetzt werden soll.

tuell eine gleichmässige Herabsetzung angeordnet werden. Zu Abs. 3 des Art. 546 (¹) gedachten wir in besonderem Artikel als Hauptfall anzufügen: Vermacht der Erblasser ein landwirtschaftliches oder ein anderes mit einer Liegenschaft zu einem Ganzen verbundenes Gewerbe ungeteilt einem seiner Nachkommen, so hat dieser im Zweifel seinen Miterben mir den Betrag herauszugeben, der zur Ergänzung ihres Pflichtteils erforderlich ist. Gegenüber den Teilungsvorschriften der Art. 621, 630 ff. in Verbindung mit Abs. 2 und 3 des Art. 546 (²) erschien uns dann aber diese nähere Ausführung als leicht entbehrlich. Denn hiermit ist doch wohl hinreichend festgestellt, dass ein solches Gewerbe bei der Erbteilung als unteilbares Ganzes in Betracht fallen soll und in diesem Sinns auch vom Erblasser an einen der Erben vermacht werden kann.

Die Art. 547 und 548 (³) umschreiben des näheren den Umfang, in welchem die Geschäfte, die der Erblasser unter Lebenden abgeschlossen hat, der Herabsetzung unterstellt sein sollen, wobei wir mit den vier Kategorien im Anschluss an das geltende Recht den praktischen Bedürfnissen hinreichend entgegenzukommen glauben, wenngleich in betreff der Schenkungen die geltenden Gesetze vielfach ein weit reicheres Detail aufweisen (s. Schweiz. PR II, S. 304 ff.). Die Beschränkung der Herabsetzung der Schenkungen auf solche aus den zehn Jahren (⁴) vor dem Tode des Erblassers erschien aus praktischen Erwägungen empfehlenswert und findet im geltenden Recht ein Vorbild. In betreff der Rückleistungspflicht schliessen wir uns den Vorschriften des geltenden Rechts an (vgl. Schweiz. PR II, S. 306 ff.). Im weitern sei noch darauf hingewiesen, dass sowohl in Art. 496 (⁵) (betreffend die Berechnung des verfügbaren Teils) als in Art. 633 (⁶) (betreffend die Ausgleichungspflicht) auf den Wortlaut des Art. 547 (⁷) Bezug genommen ist.

Endlich scheint uns die Alternative, die Art. 549 (⁸) den verletzten Erben in bezug auf Herabsetzung von Nutzniessung und Renten gewährt, der Billigkeit zu entsprechen und findet gleichfalls im geltenden Recht sein Vorbild, vgl. Schweiz. PR II, S. 312. Betreffend die Herabsetzung von vermachten Versicherungssummen ist überdies auf Art. 580, Abs. 3, (⁹) und auf das geltende Recht. Schweiz. PR II. S. 313, zu verweisen.

(¹) Vgl. oben S. 461, Anm. 1. (²) Vgl. ZGB 608, 620 ff. u. 526. (³) ZGB 527 u. 528. (⁴) ZGB 527. Zif. 3, setzt fünf Jahr an. (⁵) ZGB 474 u. 475. (⁶) ZGB 626. (⁷) ZGB 527. (⁸) ZGB 530. (⁹) Vgl. ZGB 563. Abs. 3 des VorE 580 ist im ZGB gestrichen und durch Art. 529 ersetzt.

Über eine nachträgliche Herabsetzung der Vermächtnisse in Gestalt von verhältnismässigen Rückleistungen ist in Art. 582 (¹) das Erforderliche aufgestellt,

Dass bei allen diesen Herabsetzungen der Schatzungswert oder gegebenenfalls der aus der Veräusserung erzielte Preis der Berechnung zu grunde gelegt werden muss, braucht wohl nicht besonders gesagt zu werden.

C. Klagen aus Erbverträgen, Art. 552 und 553. (²) Die Ausrichtung des Erbvertrages bei Lebzeiten des Erblassers ist in Art. 552 (³) berücksichtigt.

Zunächst ergibt es sich aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen, dass der Erblasser bei der Vermögensabtretung seinen Gläubigern persönlich haftbar bleibt, dass aber der Vertragserbe die Haftung mit übernimmt, so dass die Gläubiger, soweit sie nicht in die Übertragung einwilligen, zwei Schuldner haben. Bei dieser Sachlage kann es als grosses Bedürfnis empfunden werden, über den Stand der Schulden in massgebender Weise unterrichtet zu werden, ein Resultat, das dadurch erreicht wird, dass man dem Vertragserben die Befugnis gibt, ein öffentliches Inventar aufnehmen zu lassen, vgl. Art. 552, Abs. 1. (⁴) Auf dieses Inventar ist der Vertragserbe alsdann verpflichtet, da er eine Ausschlagung nicht mehr geltend machen kann, sobald er die Vermögensabtretung angenommen hat. Fraglich könnte es dagegen scheinen, ob das Inventar auch für den Erblasser wirke. Da nun aber das Verhältnis zwischen den beiden Vertragsparteien offenbar so zu denken ist, dass der Erblasser gegen den Erben für alles, was er nach der Abtretung noch an Dritte auf Rechnung des abgetretenen Vermögens leistet, Regressrecht hat, so glauben wir, uns dahin entscheiden zu müssen, dass der Rechnungsruf in bezug auf das abgetretene Vermögen ohne weiteres auch dem Erblasser zu gute komme. Doch haben wir es absichtlich unterlassen, darüber im Gesetz etwas zu sagen.

Was sodann den Fall anbelangt, da der Erblasser nicht alles Vermögen übertragen hat oder nach der Vermögensabtretung neues Vermögen erwirbt, so wird man, wenn der Vertrag keine anderen Anhaltspunkte gibt, den Vertragserben ohne Bedenken als nicht auf dieses Vermögen eingesetzt betrachten können. Häufig handelt es sich hierbei um Verpfründungsverträge, deren Regelung im übrigen im Obligationenrecht stattzufinden hat, wo ebenfalls jene ausdehnende Interpretation nicht Platz greift, vgl. Schweiz.

(¹) ZGB 565 und den im Vorentwurf 546 fehlenden Abs. 2 von ZGB 525. (²) Vgl. ZGB 534 bis 536. (³) ZGB 534. (⁴) ZGB 534, Abs. 1.

PR III, S. 751 ff. Dagegen mag man in betreff der Ausdehnung der Erbberechtigung des durch den Erbvertrag konstituierten Pfrundgebers an das Erbrecht der Armenanstalt erinnern, wie es im Schweiz. PR II, S. 18, Amn. 1, und S. 338 erwähnt wird.

Die Herabsetzung der Gegenleistung, die der Verzichtende empfangen hat, steht nach Art. 553 (¹) unter den Grundsätzen der Art. 544 ff., (²) mit der einzigen Ausnahme, dass der Verzichtende die Alternative erhält, anstatt sich die Herabsetzung gefallen zu lassen, einfach die Wirkungen des Vertrages rückgängig zu machen.

(¹) ZGB 535, Abs. 1 u. 2, und 536. In Art. 535, Abs. 3, ist angefügt, die Anrechnung der Leistungen erfolge nach den gleichen Vorschriften, wie bei der Ausgleichung. (²) ZGB 522 ff.

Der Erbgang.

Fünfzehnter Titel. Die Eröffnung des Erbganges.

Der Erbgang vollzieht sich zwischen dem Erblasser und dem Erben. Die Eröffnung des Erbganges knüpft sich demgemäss an die Voraussetzungen, die vorhanden sein müssen, damit eine Person Erblasser oder Erbe werden kann.

A.   Voraussetzungen auf Seite des Erblassers, Art. 554. (¹) Die einzige Voraussetzung betreffend den Erblasser liegt, abgesehen von den besondern Vorschriften über die Verfügungen von Todes wegen, in seinem Tode. Erforderlich erscheint nur, darauf hinzuweisen, dass in bezug auf Zuwendungen oder Teilungen bei Lebzeiten des Erblassers alle Fragen betreffend die Verfügungsfreiheit und die Teilungsansprüche auf den Stand der Erbschaft bezogen werden sollen, wie er zur Zeit des Todes vorhanden ist. Diese Vorschrift des Art. 554, Abs. 2, (²) steht in Übereinstimmung mit Art. 496, 547 und 634 f. (³).

Dazu kommt die Berücksichtigung des Falles, wo der Erbgang ausnahmsweise wegen Verschollenheit einer Person eröffnet wird, auch ohne dass ihr Tod bewiesen ist. Es braucht dies aber kaum besonders gesagt zu werden, da der seltene Fall mit Art. 36 (⁴) im Personenrecht als genügend festgestellt erscheint.

B.     Ort der Eröffnung, Art. 555. (⁵) In bezug auf den Ort, wo die Eröffnung des Erbganges mit Hinsicht auf den bestimmten Erblasser stattfinden soll, schliesst sich Art. 555 an das geltende

(¹) Vgl. ZGB 537. (²) ZGB 537, Abs. 2. (³) ZGB 474, 527 u. 626 ff. (⁴) ZGB 38. (⁵) ZGB 538.

Recht an, Art. 23 des Bundesgesetzes betreffend die zivilr. Verh. der Niedergelassenen usw., wobei in Abs. 2 der bereits in Art. 32 dieses Gesetzes liegende Gedanke, betreffend die Beerbung eines in der Schweiz domizilierten Ausländers, nähere Ausführung erfahren hat. (¹)

C. Voraussetzungen auf Seite des Erben, Art. 556 bis 562.(²) Nicht so einfach gestalten sich die Voraussetzungen betreffend den Erben.

Das erste Requisit liegt hier in der Rechtsfähigkeit, die in bezug auf die Erbfähigkeit von Personenmehrheiten, denen etwas unter einer Kollektivbezeichnung zugewendet wird, gewisse Schwierigkeiten bereitet. Mangelt diesen die juristische Persönlichkeit, so kann unter Umständen der Erwerb aus einer Verfügung von Todes wegen unsicher werden, wenn nicht angefügt wird, dass in einem solchen Falle die Zuwendungen von allen Zugehörigen unter einer Auflage erworben werden sollen. In anderen Fällen aber kann die Verfügung zur Begründung einer Stiftung führen oder die Zuwendung an eine bereits bestehende Stiftung im Sinne des Art. 512, Abs. 3, (³) zur Folge haben. Man denke einerseits an eine Zuwendung an die Rekruten eines Kurses oder Jahrganges zur Ausrüstung mit Schuhwerk, oder anderseits an Vergabungen für die Armen oder Kranken einer Stadt. Auf beide Möglichkeiten haben wir in Art. 556, Abs. 2, (⁴) hingewiesen.

Ausnahmsweise ist eine rechtsfähige Person unfähig, eine gewisse Erbschaft zu erwerben, aus einem Grunde, der nach der Bedeutung, die ihm beizumessen ist, als Erbunwürdigkeitsgrund bezeichnet werden kann. Die Erbunwürdigkeitsgründe sind namentlich im französischen Recht zur Entwicklung gelangt, wo sie zugleich die Enterbungsgründe ersetzen, während die deutschschweizerischen Rechte umgekehrt zumeist nur Enterbungsgründe aufstellen und keine Erbunwürdigkeiten kennen, vgl. Schweiz. PR II, S. 22 ff. und 290 ff. Wir haben schon in den allgemeinen Ausführungen und bei Art. 497 (⁵) darauf hingewiesen, dass ein Bedürfnis für beides anerkannt werden muss. Wenn wir demgemäss Erbunwürdigkeits- und Enterbungsgründe aufstellen, so müssen sie so geregelt werden, dass sie sich inhaltlich wohl voneinander unterscheiden. Eine Erbunwürdigkeit darf nur für Fälle aufgestellt werden, bei denen ein allgemeines Interesse die Aus-

(¹) Dieser Abs. 2 ist in das Gesetz nicht aufgenommen worden. Vgl. oben S. 34, Anm. 1. (²) Vgl. ZGB 539 bis 545. (³) Vgl. ZGB 493, und oben S. 397, Anm. 4. Abs. 2 von Art. 493 verlangt einfach, die Stiftung soll den gesetzlichen Vorschriften (Art. 80 ff.) entsprechen. (⁴) Vgl. ZGB 539, Abs. 2. (⁵) ZGB 477 und oben S. 389, Anm. 1, und S. 342, Anm. 2.

Schliessung des Erben vom Erbgang erfordert, wie dies namentlich da zu tage tritt, wo nach dem Tatbestand der Erblasser unmöglich mehr eine Enterbung vornehmen kann, während es dem allgemeinen Rechtsbewusstsein wie dem mutmasslichen Willen des Erblassers doch ganz offenbar widersprechen würde, wenn der Erbe, der z. B. den Erblasser ermordet hat, die Erbschaft erhielte. Aus diesem Grunde kennt der Entwurf auch keine Heilung der Unwürdigkeit durch Verzeihung seitens des Erblassers, (¹) die natürlich denjenigen Beeilten unentbehrlich ist, welche sich der Unwürdigkeit zur Enterbung bedienen. Überdies erscheint auch nach der Fassung der Unwürdigkeitsgründe im Entwurfe eine Verzeihung tatsächlich ohne weiteres in den meisten Fällen als ausgeschlossen, und wo sie eintreten sollte, hindert ja das Gesetz den grossmutigen Erblasser nicht daran, zugunsten des Unwürdigen eine Vergabung unter Lebenden vorzunehmen und ihn so z. B. vor Not zu schützen.

Art. 557 (²) führt vier Gründe auf, aus denen Erbunwürdigkeit bestehen soll, und zwar gleichmässig für gesetzliche und eingesetzte Erben und für Vermächtnisnehmer. Ein Bedürfnis zur Aufstellung relativer Erbunfähigkeitsgründe (s. Schweiz. PR II, S. 25 f., 29 ff.) scheint uns nicht vorzuliegen. Dagegen könnte man selbstverständlich die Zahl der Gründe noch vermehren, beispielsweise im Sinne des St. Galler Erbrechts (Art. 191) betreffend Sachen, die der Erbe aus der Erbschaft entwendet oder verhehlt hat. Der Entwurf hält jedoch darauf, bei diesen rigorosen Vorschriften so kurz als möglich zu sein. Dass nicht bloss der Täter selbst, sondern auch der Teilnehmer am Verbrechen von der Erbunwürdigkeit betroffen sein soll, wird hier so wenig als in Art. 497 (³) besonders hervorgehoben werden müssen.

Die Erbunwürdigkeitsgründe wirken von Gesetzes wegen ohne weiteres, sobald sie nachgewiesen sind. Eine besondere Konstatierung durch gerichtliches Urteil halten wir nicht für erforderlich. Die Bedeutung eines Urteils für die Erbunwürdigkeit beantwortet sich nach der Auffassung, der man im allgemeinen in betreff der Rechtskraft strafgerichtlicher Urteile für Fragen des Privatrechtes folgt. Sie wird, unter Vorbehalt der nochmaligen Prüfung durch den Zivilrichter, wo die Umstände solches erheischen, darin liegen, dass die Verurteilung für das Vorhandensein des Tatbestandes Beweis macht, nicht aber die Freisprechung für das Gegenteil. Im Gesetz darüber etwas zu sagen, halten wir nicht für erforderlich.

(¹) ZGB 540, Abs. 2, bestimmt jedoch, die Erbunwürdigkeit werde durch Verzeihung des Erblassers aufgehoben. (²) ZGB 540. (3) ZGB 477.

Die allgemeine Bestimmung in Art. 59 des OR (¹) wird auch für die vorliegende Frage analoge Anwendung finden müssen. Eine besondere Anfechtung des Erbganges wegen Erbunwürdigkeit muss unseres Erachtens gleichfalls nicht aufgestellt werden, die Erbschaftsklage und ihre Verjährung (Art. 611 ff.) (²) dürften in dieser Beziehung alles Erforderliche vorsehen. Der Erbunwürdige ist schlechterdings nicht Erbe und wird, wenn er Erbschaftssachen besitzt, nach den gewöhnlichen Regeln belangt werden können.

Im Verhältnis zu den Nachkommen stellt Art, 558 (³) die Wirkung der Erbunwürdigkeit derjenigen der Enterbung gleich, vgl. Art. 498. (⁴) Eine Verschiedenheit der Ordnung würde hier schwerlich gerechtfertigt sein.

Als zweite Voraussetzung neben der Fähigkeit des Erben ist das Erleben des Erbfalles durch den Erben aufzustellen. In bezug auf diesen Grundsatz im allgemeinen begnügen wir uns mit dem Hinweis einerseits auf die Transmission an die Erben des Erben für den Fall, dass dieser nach dem Erblasser stirbt, Art. 559 Abs. 2, (⁵) und anderseits auf die Akkreszenz unter Miterben beim Nichterleben des Erbfalles durch den Erben, die als selbstverständlich im Entwürfe nicht angeführt wird. Gelangt infolge von Ausschlagung ein Erbteil an Erben, die dem Erblasser nicht zunächst stehen, vgl. Art. 590, (⁶) so soll für diese stillschweigend die allgemeine Regel gelten, d. h. sie müssen, um Erben sein zu können, gleichfalls den Erbfall erlebt haben. Eine besondere Regel für die eingesetzten Erben (vgl. Schweiz. PR II, S. 19 f. und S. 546) halten wir nicht für erforderlich, indem diese den gesetzlichen Erben gleichgehalten werden. Ebenso scheint uns betreffend den Vermächtnisnehmer die Aufstellung der allgemeinen Regel zu genügen, wonach im Zweifel bei dessen Vorversterben das Vermächtnis einfach zugunsten des Beschwerten wegfallen soll, Art. 560, Abs. 2.(⁷)

Die Regel, die in Art. 561 (⁸) über den Nasciturus aufgestellt ist, schliesst sich an das geltende Recht an, vgl. Schweiz. PR II, S. 20 f., wobei der Zeitpunkt der Empfängnis nach den Regeln wird festgestellt werden müssen, die das Familienrecht hierüber aufstellt. Vgl. Art. 29, Abs. 2, und 277. (⁹) Eine zweite Ausnahme, betreffend die Nacherbeneinsetzung, haben wir schon bei Art. 507 ff. (¹⁰) berücksichtigt und fügen hier einzig an, dass Thurgau in seiner Vernehmlassung nur eine Substitution lebender

(¹) Vgl. Rev. OR 53. (²) ZGB 598 ff. (³) Vgl. ZGB 541. (⁴) ZGB 478. (⁵) ZGB 542. (⁶) Vgl. ZGB 575. (⁷) ZGB 543. Abs. 2. (⁸) ZGB 544. (⁹) ZGB 31, Abs. 2, und 252. (¹⁰) ZGB 488 ff.

Personen zuzulassen vorschlägt. Die Zuwendung an eine zu gründende Stiftung ist bei Art. 556 erwähnt worden. (¹)

Was die Beweislast betreffend den Fall des Erlebens anbelangt, so entscheiden wir uns, wie wir schon früher ausgeführt haben, (²) mit Vorbehalt der Fälle der Verschollenheit für das Festhalten an der allgemeinen Beweisregel, wonach nur derjenige Erbe sein kann, der nachweisbar den Erbfall erlebt hat. Vgl. Art. 30, (³) wo mit Rücksicht auf die abweichenden überlieferten Rechte die Konsequenz aus dieser Regel für den Fall der sogen. Commorienten in Abs. 2 besonders hervorgehoben ist, vgl. Schweiz. PR II, S. 101 ff. Eine Lebensvermutung stellen wir weder hier, noch überhaupt im Personenrecht auf, und zwar aus Gründen, die wir ebenfalls schon früher entwickelt haben. Wir wollen zu deren Unterstützung hier nur noch auf das eine hinweisen, dass jede Frist der Lebensvermutung gerade im Erbrecht nicht nur im allgemeinen willkürliche Folgen mit sich bringt, sondern auch im Falle, dass später der längst vorher erfolgte, aber nicht auf einen bestimmten Tag nachweisbare Tod des Verschwundenen festgestellt wird, zu fast unentwirrbaren Verwicklungen führt.

D. Die Verschollenheit, Art. 563 bis 567. (⁴) Die Modifikationen, die betreffend die Voraussetzungen zur Eröffnung des Erbganges für den Fall der Verschollenheit einer Person anzuerkennen sind, bestehen, wie schon bei Art. 36 (⁵) hervorgehoben worden ist, nach dem Entwurfe darin, dass der Erbgang stattfindet, ohne dass der Tod des Erblassers strikte bewiesen zu werden braucht. Die daraus sich ergebende Ausnahme ist in zwei Fällen von praktischer Bedeutung, die in dem Entwurf auseinanderzuhalten sind. Einerseits nämlich ergibt sich daraus eine Beerbung des Verschollenen, Art. 563 und 564, (⁶) und anderseits wird dem Verschollenen eine gewisse Möglichkeit erbrechtlichen Erwerbes vorbehalten, Art. 565. (⁷) Das Verhältnis der beiden Fälle zueinander darf unbedenklich so gestaltet werden, dass die Feststellung des einen auch zur Herstellung des andern führt, Art. 566. (⁸⁾ Die Regelung der Verschollenheit erfolgt nach beiden Richtungen für die Personen und Verhältnisse, die dem Gesetze unterstellt sind, ohne Rücksicht auf ihre Nationalität, und zwar in der Meinung, dass es Aufgabe des internationalen Privatrechtes ist, zu bestimmen, ob diese Vorschriften sich nur auf Personen schweizerischer Staatsangehörig-

(¹) ZGB 539, oben S. 421, Anm. 1. (²) Vgl. oben S. 56 und S. 58. (³) ZGB 32. (⁴) Vgl. ZGB 546 bis 550. (⁵) ZGB 38, vgl. oben S. 35 f. (⁶) ZGB 546 u. 547. (⁷) ZGB 548. (⁸) ZGB 549.

keit oder auch unter gewissen Voraussetzungen auf Fremde beziehen sollen. (¹)

Nach der Regelung, die der Verschollenheit im Personenrecht, Art. 33 bis 36, (²) zu teil geworden ist, stellt das Gesetz zwei Voraussetzungen für diese "Rechtshilfe auf: Verschwundensein einer Person in Verbindung mit einer besondern Todesgefahr, oder Verschwundensein in Verbindung mit längerer Dauer nachrichtlose Abwesenheit. Den dritten, in den geltenden Gesetzen hervorgehobenen Fall, das hohe Alter des Verschwundenen, berücksichtigt es nur insofern, als in Art. 563 (³) die Kaution der Erben in jedem Fall nur bis zur Zeit verlangt wird, wo der Verschollene hundert Jahr alt geworden wäre.

Die Berechtigung zur Anbringung des Gesuches um Erklärung der Verschollenheit einer Person ergibt sich aus dem Zweck des Institutes und ist auf der Grundlage der Art. 33 ff. in Art. 563 (⁴) in dem Sinne geregelt, dass auf die Möglichkeit der Rückkehr des Verschollenen oder des Beweises des bestimmten Todestages die nötige Rücksicht genommen wird. Verfolgen wir auch dies etwas näher, so sind folgende Momente hervorzuheben :

Zunächst einmal scheint uns das Recht zur Gesuchstellung unbedenklich auch dem eingesetzten Erben eingeräumt werden zu können, vgl. Art. 563 Abs. 1. (⁵) Im übrigen sind es, wie bereits zu Art. 36 (⁶) ausgeführt worden ist, die Erben ex tunc, die als berechtigt erscheinen.

Sodann ist zu sagen, dass in dem Falle, wo die Auskündung zu keinen weiteren Aufklärungen führt, die Eröffnung des Erbganges nach den gewöhnlichen Regeln zu erfolgen hat. So wird auch eine vom Verschollenen hinterlassene Verfügung von Todes wegen zur Eröffnung gelangen. Über die Kosten des Verfahrens braucht dabei nichts Besonderes angeführt zu werden, sie sind unseres Erachtens von der Erbschaft und nur subsidiär von den Gesuchstellern zu tragen.

Was sodann die Kautelen anbetrifft, die bei den kurzen Fristen, nach deren Ablauf der Entwurf die Eröffnung des Erbgangs gestattet, für die eventuelle Rückgabe des Vermögens an Besserberechtigte oder an den Verschollenen selbst vorgesehen werden müssen, so bestehen sie in der Leistung von genügender Sicherheit, deren Art im übrigen vollständig in das Ermessen des Richters zu

(¹) ZGB nimmt in Art. 550, Abs. 2, Rücksicht auf den Fall, wo ein Schweizer in der Schweiz niemals gewohnt hat. Im übrigen vgl. oben S. 84, Anm. 1. (²) ZGB 35 bis 38. (³) ZGB 546, Abs. 2. (⁴) ZGB 546, 35 ff. (⁵) ZGB 546, Abs. 1. (⁶) ZGB 38.

stellen ist. Solche Sicherstellung darf aber nur für eine gewisse Frist verlangt werden, und hier stellen wir als Minimum fünf Jahre vom Zeitpunkt der Auslieferung der Erbschaft an gerechnet auf. Das Maximum aber setzen wir einerseits auf 15 Jahre, von der letzten Nachricht an gerechnet, fest und berücksichtigen anderseits hier in besagter Weise das Alter des Verschollenen. Den Termin von 100 Jahren wählen wir der Einfachheit halber, denn bei einer niedrigeren Grenze, z. B. 70 Jahren, würde eine nähere Abstufung im Verhältnis zur Dauer der Abwesenheit zu treffen sein, die das Gesetz mit allzuviel Details belasten müsste. Die Bedeutung der Frist der Sicherstellung aber liegt einzig darin, dass durch sie für die Zeit einer grösseren Wahrscheinlichkeit des Restitutionsfalles die Interessen der Restitutionsberechtigten besondern Schutz erfahren sollen. Die Restitution selbst erfolgt, unabhängig von der Sicherstellung, nach folgenden Erwägungen :

Kehrt der Verschollene zurück, so sollen ihm die Eingewiesenen, die sich in gutem Glauben befinden, die Erbschaft auf sein Verlangen zu jeder Zeit herausgeben, haften aber für das Verbrauchte, sowie für die Früchte usw. nach den Grundsätzen des gutgläubigen Besitzes. Handelt es sich dagegen nicht um Rückkehr des Verschollenen, sondern um eine Änderung in der Person seines Rechtsnachfolgers, die durch den Nachweis eines bestimmten Todesmomentes oder eines andern Beginnes der Verschollenheitsfristen herbeigeführt wird, so genügt es, wenn solchen Besserberechtigten den gutgläubigen Eingewiesenen gegenüber die Erbschaftsklage in ihrer gewöhnlichen Tragweite und Befristung eingeräumt wird. (¹) Von den bösgläubigen Eingewiesenen sollen dagegen sowohl der Verschollene, als die Besserberechtigten die Erbschaft und alle bezogenen Nutzungen zurückverlangen können. Dabei halten wir es für genügend, betreffend diese Haftbarkeit einfach auf die Besitzesregeln, Art. 980 bis 982 (²) zu verweisen.

In den geltenden Rechten wird häufig dem Verschollenen selbst nach einer gewissen Frist nur noch ein beschränktes Rückforderungsrecht zugestanden, indem man sagt, er sei selbst daran schuld, wenn ihn diese Folge treffe, warum habe er so lange nichts mehr von sich hören lassen, und es sei hart, die Eingewiesenen nach langen Jahren noch zu der angeführten Restitution anzuhalten, während sie sich doch als Erben in gutem Glauben befinden. Diese Begründung scheint uns aber nicht auszureichen. Die Eingewiesenen

(¹) Vgl. ZGB 599 f. Gutgläubige Eingewiesene können als bösgläubige Erbschaftsbeklagte unter der Regel des Art, 600, Abs. 2, stehen (²) ZGB 938 bis 940.

müssen wissen, dass sie auch als gutgläubige Erwerber für den Fall der Rückkehr des Verschollenen stets einer ausgedehnten Restitutionspflicht unterliegen, und sollen sich darnach einrichten. Der Verschollene aber muss zu allen Zeiten sein Recht behalten, wie denn auch, wenn man die seltenen Fälle solcher Rückkehr überblickt, sicherlich die Billigkeit vorwiegend zu seinen Gunsten spricht.

Fraglich könnte es noch scheinen, wie es betreffend die Rechte Dritter zu halten sei, mit denen die Eingewiesenen Rechtsgeschäfte abgeschlossen haben. Doch scheint uns die Antwort hierauf klar genug durch den Umstand gegeben zu werden, dass die Eingewiesenen als Erben gelten, und überdies schützen die Dritten der gutgläubige Erwerb und das Grundbuch, so dass uns eine besondere, Vorschrift zu ihrer Sicherung nicht als notwendig erscheint. Dagegen bleiben die Eingewiesenen mit den erhaltenen Gegenwerten den Berechtigten nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen verpflichtet. Zur Orientierung über die verschiedenen aufgestellten Fristen fügen wir schliesslich folgendes an :

Die Erklärung der Verschollenheit kann verlangt werden ein Jahr nach dem Zeitpunkt der Todesgefahr oder fünf Jahre nach der letzten Nachricht oder jederzeit später, Art. 34, Abs. 1. (¹)

Die Informationsfrist dauert mindestens bis auf zwei Jahre nach der Todesgefahr oder sechs Jahre nach der letzten Nachricht, oder, was auf dasselbe herauskommt, im Minimum stets ein Jahr, Art. 34, Abs. 3. (²)

Die Sicherheitsfrist endlich beträgt im Minimum fünf Jahre, wird aber bei nachrichtloser Abwesenheit auf fünfzehn Jahre, von der letzten Nachricht an gerechnet, ausgedehnt, wozu noch der Vorbehalt betreffend das Alter von hundert Jahren kommt, Art. 563, Abs. 2. (³)

Daraus ergibt sich, dass bei einem Verschwinden in hoher Todesgefahr die Eingewiesenen in jedem Falle die Sicherheit mindestens bis zum siebenten Jahre nach dem Verschwinden prästieren müssen, und wenn sie das Begehren später stellen, entsprechend länger. Bei nachrichtloser Abwesenheit aber hat der Richter die Sicherstellung auf fünfzehn Jahre anzuordnen, mit Berechnung der Frist von der letzten Nachricht an, so dass also in diesem Falle die Kaution mit Inbegriff der Frist des Art. 34(⁴) auf fünfzehn Jahre gestellt wird. Der Entwurf von 1895 hatte für letztern Fall dem Richter die Befugnis gegeben, die Frist auf fünf Jahre

(¹) ZGB 36, Abs. 1. (²) ZGB 36, Abs. 3, gibt die letztere Art der Bestimmung. (³) ZGB 546, Abs. 3. (⁴) ZGB 36.

seit der Auslieferung der Erbschaft bis fünfzehn Jahre seit Beginn der nachrichtlosen Abwesenheit anzusetzen.

Die Fristen und das Verfahren sind für den Fall, dass einer verschwundenen Person ein Erbanteil zufällt, in entsprechender Weise zu beobachten, vgl. Art. 565. (¹) Der Erbanteil wird also zunächst unter amtliche Verwaltung gestellt und fällt alsdann, wenn die Verschollenheit erklärt ist, an die Personen, denen bei Nichtvorhandensein des Verschwundenen die Erbschaft zugefallen wäre. Der Verschwundene gilt also nicht als lebend, und es findet für solche Erbanteile keine Transmission an seine Erben statt. Ebenso fallen Vermächtnisse nicht an den Verschwundenen oder seine Rechtsnachfolger, sondern die Beschwerten werden durch den Umstand von der Last befreit, dass der Verschwundene während der Verjährungsfrist den Anspruch nicht geltend zu machen vermag. Gerade für diesen Fall findet die Bestimmung des Art. 575, Abs. 3 , (²) alsdann ihre Rechtfertigung, indem die Verjährung hiernach mit der öffentlichen Auskündigung der Zuwendung zu laufen beginnt, im übrigen aber Art. 614 (³) unbeschränkt zur Anwendung kommen kann. Ist die Verschollenheit von den Erben des Verschollenen erwirkt, so sollen seine Miterben, ist sie aber von diesen erwirkt, seine Erben sich hierauf berufen können, Art. 566 (⁴). hier wie in anderer Beziehung führt die Ablehnung der Lebenspräsumption zu einer einfachen und, wie uns scheint, auch billigen Lösung der von den kantonalen Gesetzen sehr verschieden beantworteten Fragen.

Endlich ist noch das Verhältnis zu berücksichtigen, wo die Erben einer verschwundenen Person die Erklärung der Verschollenheit nicht verlangen, während deren Vermögen in amtlicher Verwaltung steht. Hier muss der Behörde die Befugnis zuerkannt werden, ihrerseits die Durchführung des Verschollenheitsverfahrens zu veranlassen, sei es um der cum absentis ein Ende zu machen oder um die Erbansprüche des Gemeinwesens zu wahren. Es scheint uns den Umständen zu entsprechen, wenn dieses Vorgehen der Behörde nach zehnjähriger Dauer der amtlichen Verwaltung anerkannt und den betreffenden Organen zur Pflicht gemacht wird. Selbstverständlich erfolgt die Auskündung und Einweisung, sowie unter Umständen die Institution, hier nach den gleichen Regeln, wie wir sie oben betrachtet haben, vgl. Art. 567. (⁵)

(¹) ZGB 54S. (²) Im Gesetz (Art, 558) findet sich diese Bestimmung nicht. (³) ZGB 601. (⁴) ZGB 549. (⁵) ZGB 550. Vgl. auch oben S. 425, Anm. 1.

Sechzehnter Titel. Die Wirkungen des Erbganges.

Erster Abschnitt. Die Sicherungsmassregeln.

A.   Im allgemeinen, Art. 568. (¹) Der Entwurf nennt als Sicherungsmassregeln die Siegelung und die Inventarisierung des Nachlasses, sowie die Anordnung einer Erbschaftsverwaltung und die amtliche Mitwirkung bei der Eröffnung der letztwilligen Verfügungen, gestattet aber den Behörden auch noch andere Verfügungen, sobald sie zur Sicherung des Erbganges erforderlich sind. Die zuständige Behörde ist zur Anordnung solcher Massregeln verpflichtet, wobei das kantonale Recht als diese Behörde eine Verwaltungsbehörde oder eine Gerichtsinstanz bezeichnen kann. Diese Massregeln werden für gewöhnlich von der Behörde am letzten Wohnsitz des Erblassers ausgehen. Die Behörde des Sterbeortes kann aber in die Lage kommen, gleichfalls zur Sicherung der Erbschaft tätig zu sein.

In dieser Beziehung macht Abs. 3 des Art. 568 (²) es ihr zur Pflicht, für die am Sterbeorte liegenden Vermögenswerte die nach den Umständen erforderlichen vorübergehenden Massregeln zu treffen und durch Anzeige an die Wohnortsbehörde diese in die Lage zu versetzen, das weitere vorzukehren.

B.     Siegelung der Erbschaft, Art. 569. (³) Wenn gleich dieser Massregel kein grösserer selbständiger Wert zukommt, so darf sie doch nicht übergangen werden. Sie soll in vier Fällen stattfinden : Bei Vormundschaft über einen Erben, bei Abwesenheit eines Erben, ohne dass ein Vertreter vorhanden wäre, bei Verlangen eines öffentlichen Inventars und bei Begehren eines Erben oder eines Gläubigers des Erblassers. Als Abwesenheit ist nicht Landesabwesenheit, sondern jede nicht bloss vorübergehende Entferntheit der Person, oder also Aufenthalt oder Niederlassung an einem andern Orte zu verstehen. Die Vertretung kann eine ausdrücklich oder nach den Umständen stillschweigend bestellte sein, wie z. B. Vertretung des abwesenden Ehemannes durch die Ehefrau.

(¹) Vgl. ZGB 551. (²) ZGB 551, Abs. 3. (³) ZGB 552 überlässt die Festsetzung der Fälle, wo eine Siegelung der Erbschaft stattfinden soll, vollständig dem kantonalen Recht.

Über die Zeit der Vornahme wird gesagt, dass die Massregel ohne Aufschub getroffen werden solle. Die Kenntnis von dem Siegelungsfalle erlangt die Behörde nach Umständen, und überdies ist bei den Bestimmungen über den Zivilstand eine Anzeigepflicht des Beamten auf dem Verordnungswege festzustellen, vgl. Art. 52. (¹⁾ Für die Art der Vornahme der Siegelung darf füglich auf das kantonale Recht verwiesen werden, es wäre denn, dass man eine bundesrätliche Verordnung vorsehen wollte. Über die Bedeutung der Siegelung ist es kaum nötig, im Gesetze etwas anzufügen, ihre sichernde Wirkung liegt darin, dass sie zwar nicht die Entziehung der rechtlichen, wohl aber der körperlichen Möglichkeit der Verfügung über die versiegelten Erbschaftswerte zur Folge hat.

C. Inventar, Art. 570. (²) Der Entwurf kennt neben dem Inventar als Sicherungsmassregel das Inventar mit Rechnungsruf (öffentliches Inventar, beneficium inventarii), wovon in Art. 593 ff. (³) die Rede ist. Die beiden Inventare unterscheiden sich voneinander in ihrer Voraussetzung, Durchführung und Wirkung. Die erste Art, von der wir hier sprechen, hat nur den Zweck, den Erbgang zu sichern, und ist für die Fälle angeordnet, für die auch die Siegelung vorgesehen ist, (⁴) mit Ausschluss des Begehrens eines Gläubigers. Fraglich kann es sein, ob überdies auch bei den Verfügungen von Todes wegen das Inventar regelmässig angeordnet werden soll. Wir entscheiden uns in verneinendem Sinne, da mit der Möglichkeit, die Inventaraufnahme durch das Begehren eines Erben herbeizuführen, allen Bedürfnissen genügend Rechnung getragen wird. Denn selbstverständlich kann der Gesuchsteller auch ein eingesetzter Erbe sein. In betreff des Verfahrens wird am richtigsten den lokalen oder kantonalen Anschauungen Rechnung getragen und demgemäss auf die kantonalen Vorschriften verwiesen. Allerdings wird in diesen darauf geachtet werden müssen, dass das Inventar (was in der Vernehmlassung von Graubünden besonders hervorgehoben wird), in einer Weise geordnet werde, die dem Kredit der Erbschaft wie der Erben nicht zu nahe tritt. Die Kantone bezeichnen die inventarisierende Behörde nach ihrem Beamtenorganismus und den sozialen Verhältnissen der einzelnen Landesgegenden. Sodann ist das Inventar für die Erben so wenig als möglich drückend zu gestalten und demgemäss zu empfehlen,

(¹) Vgl. ZGB 39, Abs. 2. Die Anzeige durch die Zivilstandsbeamten ist in der VO über die Zivilstandsregister nicht vorgesehen, also durch das kantonale Recht geordnet. Vgl. die vorige Anm. (²) Vgl. ZGB 553. (³) ZGB 580 ff. (⁴) Diese Beziehung ist im Gesetz weggefallen, vgl. S. 429, Anm. 3.

dass in der Regel ein Erbe mit dessen Aufnahme betraut werde, immerhin ohne dass die Behörde eine Abweichung von dieser Regel zu begründen braucht. Dass des weitern die Inventaraufnahme binnen Monatsfrist (¹) durchgeführt werden soll, mag als Regel gleichfalls das Institut annehmbar machen. Ist der beauftragte Erbe säumig, so hat die Behörde allen Grund, die Aufnahme des Inventars durch eines ihrer Mitglieder als ihre Pflicht zu betrachten. In andern Fällen mag man es ihr überlassen, den Auftrag so oder anders zu erteilen. Sie wird die behördliche Aufnahme namentlich da treffen, wo ein Erbe es verlangt, wo keiner der Erben mit den Angelegenheiten des Erblassers hinreichend vertraut ist oder die erforderlichen persönlichen Eigenschaften besitzt, sowie wo ein Erbe bevormundet oder landesabwesend ist, was alles füglich dem Urteil der Behörde anvertraut werden darf. Der Entwurf von 1895 hatte in ersterer Hinsicht einige allgemeine Anweisungen aufgestellt, die dann aber bei den weitern Beratungen gleichfalls für entbehrlich erachtet worden sind, so dass es der Art. 570 in Abs. 2 (²) jetzt bei einer allgemeinen Verweisung bewenden lässt.

D. Erbschaftsverwaltung, Art. 571 und 572. (³) Die amtliche Erbschaftsverwaltung darf wohl unbedenklich als eine allgemeine sichernde Massregel angeordnet werden, da der Behördenapparat in allen Kantonen ausreichen dürfte, den gesetzlichen Vorschriften nachzukommen, und aus einer solchen Ordnung, wie schon früher hervorgehoben, mancherlei Vorteile zu erwarten sind. Nach Art. 571 (⁴) soll die Erbschaftsverwaltung namentlich Platz greifen bei Landesabwesenheit ohne Stellvertretung, bei Mangel an genügend legitimierten Erben, bei Ungewissheit des Vorhandenseins eines Erben (wobei auch an den Nasciturus zu denken ist), oder bei Erblosigkeit, und überdies noch in einzelnen von dem Gesetz an andern Stellen hervorgehobenen Fällen, wie bei der Nacherbeneinsetzung, Art. 509, Abs. 3 (⁵), eventuell bei den Stiftungen. Art. 101 (⁶), und bei den letztwilligen Verfügungen, Art. 573, Abs. 3 (⁷), und in allen Fällen der amtlichen Liquidation, Art. 608. (_⁸) Alle diese Einzelfälle sind hier nicht näher zu betrachten. Dagegen ist der Fall der unbekannten Erben seiner praktischen Wichtigkeit wegen mit der Bestimmung noch besonders hervorzuheben, dass

(¹) ZGB 553, Abs. 2, sagt binnen zwei Monaten. (²) ZGB 553, Abs. 2. Nach Abs. 3 kann die kantonale Gesetzgebung die Aufnahme eines Inventars für weitere Fälle vorschreiben. (³) Vgl. ZGB 554 u. 555. (⁴) ZGB 554. (⁵) ZGB 490, Abs. 3. (⁶) Vgl. ZGB 83, Abs. 2. (⁷) ZGB 556, Abs. 3. (⁸) ZGB 595.

die Behörde eine Auskündung auf ein Jahr anzuordnen hat, nach dessen Ablauf die Erbschaft eventuell dem Gemeinwesen anfällt, Art. 572. (¹) Eine Rückforderung seitens Berechtigter ist jedoch selbstverständlich nach den Grundsätzen der Erbschaftsklage vorbehalten, was nicht besonders hervorgehoben zu werden braucht. Die Verwaltungstätigkeit selbst erfolgt bei der amtlichen Verwaltung, werde sie durch einen Erben, durch einen Willensvollstrecker, durch einen beauftragten Dritten oder durch die Behörde selbst geübt, nach den Grundsätzen, die bei der amtlichen Liquidation ihre besondere praktische Bedeutung haben und deshalb richtiger unter diesem Institut (Art. 608 und 609) (²) aufgeführt werden.

E. Eröffnung der letztwilligen Verfügungen, Art. 573 bis 576. (³) Im

Anschluss an die geltenden Rechte namentlich der Westschweiz (s. Schweiz PR. II, S. 404 ff.) halten wir es für angezeigt, bei dem Vorhandensein letztwilliger Verfügungen den Erbgang unter besondere behördliche Cognition und Kontrolle zu stellen. Von einer formellen Bestätigung oder Homologation hat der Entwurf zwar abgesehen. Die behördliche Mitwirkung beschränkt sich nach seinen Bestimmungen auf eine amtliche Eröffnung der Verfügung und auf eine den Rechten unpräjudizierliche, mit der Eröffnung zusammenhängende Ordnung des Erbganges. Damit diese Fürsorge der Behörde Platz greifen kann, ist es zunächst notwendig, eine Verpflichtung zur Einlieferung letztwilliger Verfügungen an die Behörde aufzustellen, wie dies in Art. 573, Abs. 1 und 2, (⁴) geschehen ist. Diese Verpflichtung soll für jedermann bestellen, der eine solche Verfügung in Verwahrung genommen oder unter den Sachen des Erblassers vorgefunden hat, also nicht bloss für Beamte oder für die gesetzlichen Erben, sondern auch für Dritte, vorausgesetzt, dass sie nach den Verhältnissen, unter denen sie die Verfügung finden, einer selbständigen Verantwortlichkeit unterstellt werden können und nicht etwa als blosse Bedienstete der Erben diesen verantwortlich sind. Für andere als letztwillige Verfügungen besteht diese Pflicht, wie wir schon früher hervorgehoben haben, nicht. Über die Amtsstelle, bei welcher die Einlieferung zu erfolgen hat, darf füglich, wie bei der Bestimmung der zu den vorsorglichen Massregeln kompetenten Behörde überhaupt, auf das kantonale Recht verwiesen werden.

(¹) ZGB 555. (²) ZGB 595 u. 596. (³) Vgl. ZGB 556 bis 559. (⁴) ZGB 556, Abs. 1 u. 2.

Nach der erfolgten Einlieferung ordnet die Behörde die erforderlichen Massregeln zum Schutze des Erbganges an und stellt nötigenfalls die Erbschaft vorläufig unter amtliche Verwaltung (Art. 573, Abs. 3). (¹) Die Eröffnung der Verfügung aber soll innerhalb Monatsfrist erfolgen, und es müssen die nächsten, der Behörde bekannten Erben, und zwar eventuell auch die Vertragserben, zu diesem Akte vorgeladen werden (Art. 574, Abs. 1 u. 2).(²) Die Vorladung wird, obgleich der Entwurf darüber nichts bestimmt, auch an abwesende Erben ergehen müssen, die sich vertreten lassen können. Alle an der Erbschaft Beteiligten sollen aber eine Abschrift der eröffneten Verfügung, soweit diese sie angeht, erhalten, und zwar nicht, wie ursprünglich vorgesehen war, nur auf ihr Verlangen und auf ihre Kosten, sondern von Amtes wegen und auf Kosten der Erbschaft (Art. 575, Abs. 1). (³) An Bedachte unbekannten Aufenthaltes muss dann folgerichtig diese Mitteilung von Amtes wegen durch öffentliche Auskündung gemacht werden (Art. 575, Abs. 2). (⁴)

Fraglich kann es dabei werden, wie es bei der Hinterlassung mehrerer Verfügungen zu halten sei. Bei der Ordnung dieses Falles ist offenbar davon auszugehen, dass die die Eröffnung leitende Behörde über das Verhältnis der mehreren Verfügungen zueinander keine Entscheidung treffen kann. Es bleibt also nichts anderes übrig, als einfach die aufgestellten Vorschriften auf alle Verfügungen unterschiedslos anzuwenden, wie dies in Art. 574, Abs. 3, (⁵) vorgeschrieben ist.

Die Wirkung der erfolgten Eröffnung ist je nach den Erklärungen, die bei derselben stattgefunden haben, verschieden, wobei für diese Erklärungen in dem Entwurf von 1895 die mündliche Abgabe in eigener Person oder die schriftliche Form verlangt war. Wir können drei Fälle unterscheiden :

1. Die gesetzlichen Erben oder andere Beteiligte (wie Bedachte aus einer ältern Verfügung) erheben sofortige Einwendung gegen die Verfügung, sei es wegen ihrer Ungültigkeit oder wegen ihrer Pflichtwidrigkeit. Mit der gleichen Wirkung können die Berechtigten, also namentlich abwesende Erben, während vierzehn Tagen nach der Eröffnung diese Nichtanerkennung erklären. Alsdann wird den eingesetzten Erben und den Bedachten durch die Behörde von der Erklärung der Nichtanerkennung Mitteilung gemacht werden müssen, und es bleibt ihnen überlassen, ihre Ansprüche mit der Erbschaftsklage geltend zu machen (Art. 575, Abs. 3, und 576. Abs. 3). (⁶)

(¹) ZGB 556, Abs. 3. (²) ZGB 557, Abs. 1 u. 2. (³) ZGB 558, Abs. 1. (⁴) ZGB 558, Abs. 2. (⁵) ZGB 557, Abs. 3. (⁶) Dieser erste Fall ist im Gesetz

2. Die Erben können sofort oder während derselben Frist von vierzehn Tagen die Anerkennung der Verfügungen des Erblassers erklären. Alsdann wird auch hiervon den Bedachten seitens der Behörde Mitteilung gemacht. Die eingesetzten Erben erhalten auf ihr Verlangen eine Bescheinigung über ihre Berechtigung, und die anerkennenden Erben können späterhin die Verfügungen nur dann noch anfechten, wenn sie nach gewöhnlichen Rechtsgrundsätzen darzutun vermögen, dass die abgegebene Erklärung für sie nicht verbindlich sei, z. B. wenn sie beweisen, dass sie ohne ihre Schuld von dem Anfechtungsgrund erst nachträglich Kenntnis erhalten haben, eine Eventualität, die im vorliegenden Entwurfe nicht mehr besonders berücksichtigt ist (vgl. Art. 576, Abs. 1 und 2). (¹)

3. Die gesetzlichen Erben können gar keine Erklärung abgeben. In diesem Falle wird den Bedachten die erwähnte Bescheinigung in gleicher Weise ausgestellt wie im zweiten Falle. Die gesetzlichen Erben sind aber zur Erhebung der Ungültigkeits- oder Herabsetzungsklage nach allgemeinen Grundsätzen zugelassen, wie auch umgekehrt die Bedachten mit der Erbschaftsklage die ihnen etwa vorenthaltene Erbschaft herausverlangen können (Art. 576, Abs. 3). (²)

Befindet sich die Erbschaft in der Verwaltung der gesetzlichen Erben, oder umgekehrt im Besitz eines Bedachten, so hat hiernach die Behörde in keiner Weise sich in die Parteistellung einzumischen. Der Besitzende ist Beklagter, und der Kläger wird mit den angeführten Rechtsmitteln seine Ansprüche zu verfolgen haben. Wenn aber die Erbschaft unter amtlicher Verwaltung steht, darf unseres Erachtens der Behörde sehr wohl die Befugnis zuerkannt werden, die Verwaltung mit der Auslieferung der Erbschaft an die eingesetzten Erben zu übertragen, sobald die gesetzlichen Erben nicht ausdrücklich der Verfügung ihre Anerkennung versagt haben. In diesem Sinne ist Art. 576, Abs. 2, (³) des Entwurfes zu verstehen.

Endlich sind noch die zwei Fälle zu berücksichtigen, wo eine letztwillige Verfügung von vorneherein als ungültig erscheint, oder wo der Erblasser mehr als eine Verfügung hinterlassen hat. Zunächst verlangt der Entwurf, wie schon gesagt, für beide Fälle die Beobachtung der angeführten Vorschriften, also Einlieferung, Eröffnung und Mitteilung an die Bedachten wie gewöhnlich. Dann aber fallen zwei Momente besonders in Betracht. Einmal ist hier

indirekt geordnet in Art. 559, Abs. 1. Die Frist ist auf einen Monat erhöht. (¹) Auch dieser zweite Fall ist in ZGB Art. 559, Abs. 1, indirekt geordnet, mit Ansetzung der Frist auf einen Monat. (²) Vgl. ZGB 559, Abs. 1. (³) ZGB 559, Abs. 2.

von Bedeutung, dass die Behörde eventuell die Ungültigkeitsklage erheben kann (vgl. Art. 541, Abs. 5), (¹) und geschieht dies, so ist selbstverständlich von einer Auslieferung an die eingesetzten Erben nicht die Rede. Sodann war im Entwurf von 1895 bei der Eröffnung mehrerer Verfügungen den Bedachten der älteren Verfügung eine zweite Frist, wiederum von vierzehn Tagen gegeben, um sich in entsprechender Weise über die Anerkennung der jüngeren Verfügung zu äussern. Der vorliegende Entwurf sieht hiervon ab. Es scheint für den praktischen Erfolg zu genügen, wenn alle Verfügungen gleichzeitig eröffnet und den Beteiligten mitgeteilt werden. Die Bedachten der älteren Verfügung werden dann gegenüber denjenigen der jüngeren einfach so behandelt, wie die gesetzlichen Erben gegenüber den Bedachten überhaupt.

Endlich könnte es sich fragen, ob nicht, wie es nach Art. 576, Abs. 1, (²) für die eingesetzten Erben geschehen ist, auch für die gesetzlichen Erben die Ausstellung einer Bescheinigung über ihre Berechtigung vorgesehen werden solle, eine Ordnung, die sich als eine weitere Massregel zur Sicherung des Erbganges darstellen würde, und es ist auch wohl bekannt, dass in der Praxis häufig solche Scheine ausgestellt werden. So sind namentlich bei den Grundbuchfertigungen derartige Erbgangsbescheinigungen häufig gefordert. Es scheint uns jedoch beim gesetzlichen Erbgang eine besondere Regelung dieser Art nicht erforderlich zu sein. Die Behörden werden sich nirgends im Zweifel darüber beiluden, dass sie solche Scheine den gesetzlichen Erben auszustellen haben, sobald dies nach der Sachlage zu irgend einem Zweck erforderlich sein mag. Nur bei den eingesetzten Erben könnten diesfalls Zweifel obwalten, und aus diesem Grunde haben wir hierfür eine Bestimmung aufgestellt, deren bloss vorsorgliche Wirkung wir bereits oben hervorgehoben haben. Wollte man weiter gehen, so müsste dann etwa ein Erbenschein aufgenommen werden, mit formaler Beweiskraft, ein Institut, für welches bishin in unsern Verhältnissen ein Bedürfnis nicht empfunden worden ist.

Zweiter Abschnitt. Der Erwerb der Erbschaft.

Der Entwurf lässt den Erwerb der Erbschaft ans früher entwickelten Gründen ipso jure, d. h. von Rechts wegen und ohne

(¹) ZGB 519, Abs. 2, gibt die Klage denen, die als Erben oder Bedachte ein Interesse daran haben, dass die Verfügung für ungültig erklärt werde. Vgl. oben S. 411, Anm. 7, und Art. 466. (_²) ZGB 559, Abs. 1.

jede Notwendigkeit besonderer Annahme, eintreten, stellt ihn aber unter die Resolutivbedingung der Möglichkeit einer Ausschlagung, so dass die Regelung des Erwerbes in zwei Abschnitte zerfällt, von denen der erste den Erwerb von Gesetzes wegen betrifft.

A. Erwerb, Art. 577 bis 582. (¹) Das Prinzip des ipso jure-Erwerbes wird in Übereinstimmung mit dem geltenden Rechte (s. Schweiz. PR II, S. 368 ff.) sowohl für die gesetzlichen als für die eingesetzten Erben anerkannt. Das Verhältnis der beiden aber ist dabei so zu denken, dass an und für sich in jedem Falle die gesetzlichen Erben die Erbschaft erwerben, dass aber ihr Erwerb, wenn eine Verfügung von Todeswegen vorliegt, aufgehoben wird, indem die eingesetzten die gesetzlichen Erben verdrängen. Dies vollzieht sich, als ob die eingesetzten Erben die Erbschaft schon zur Zeit des Erbfalles erworben hätten, so dass also der Erwerb der gesetzlichen Erben als vollständig eliminiert erscheint. Haben diese aber die Erbschaft in Besitz gehabt, so können sie immerhin, wenn sie sich in gutem Glauben befinden, nur als gutgläubige Besitzer in Anspruch genommen werden, müssen also namentlich für die Früchte, die sie vor Eröffnung der Verfügung bezogen haben, keinen Ersatz leisten. Auch hier, wie bei Art. 564, (²) dürfte schliesslich eine einfache Verweisung auf die Besitzesregeln genügen.

Der ipso jure-Erwerb der Erben bedeutet für die Regel einen Übergang der Erbschaft mit allen ihren Rechten und Lasten, ohne dass es hierzu einer besonderen Erwerbshandlung bedarf. Nur in einem Falle kehren wir, wie schon früher hervorgehoben, das Verhältnis um und lassen von Gesetzes wegen eine Vermutung der Ausschlagung eintreten (vgl. Art. 583, Abs. 2, (³) und Schweiz. PR II, S. 355 ff.). Die Voraussetzung dieser Vermutung wurde in dem früheren Entwurfe ausführlich umschrieben und dabei genannt: Erfolglose Betreibung des Erblassers zur Zeit des Erbfalles, Vorhandensein von Verlustscheinen und Unterhalt durch die öffentliche Armenpflege. Schliesslich fand man aber, dass einer allgemeineren Formulierung keine Bedenken entgegenstehen, und sagt nun einfach, dass die Ausschlagung vermutet werden solle, wenn die Zahlungsunfähigkeit des Erblassers in dem Zeitpunkte seines Todes amtlich festgestellt sei. (⁴) Man kann nicht etwa einwenden, dass hierdurch ein unzuträglicher Zustand geschaffen werde. Denn

(¹) Vgl. ZGB 560 bis 565. (²) ZGB 547. Siehe oben S. 426, Anm. 2. (³) ZGB 566, Abs. 2, und oben S. 372, Anm. 1. (⁴) ZGB 566, Abs. 2, fügt an "oder offenkundig ".

wenn der Erbe bei solcher Sachlage die Annahme ausdrücklich erklärt, oder Annahmehandlungen vornimmt, so ist die Vermutungaufgehoben, und schweigt er während der gewöhnlichen Ausschlagungsfrist still, so hat er ausgeschlagen. Dadurch wird also in praktisch durchaus brauchbarer Weise dem ipso jure-Erwerb das Korrektiv angefügt, dass, wer als Erbe von den Gläubigern des Erblassers für Schulden der Erbschaft in Anspruch genommen werden will, solange keine Annahme-Erklärung oder -Handlung vorliegt, der Haftung sich zu entziehen vermag durch den blossen Nachweis, dass die Zahlungsunfähigkeit für den genannten Zeitpunkt festgestellt sei. Gelingt dieser Beweis nicht, so haftet der Angesprochene aus dem ipso jure-Erwerb. Der Ungewissheit können mithin sowohl der Erbe als die Gläubiger des Erblassers jederzeit ein Ende machen, so dass der Verkehr in keiner Weise belästigt wird. Auch wird das Requisit der amtlichen Feststellung den Gläubigern meistens ohnedies bekannt sein, so dass sie von vornherein wissen, woran sich zu halten.

Was den Übergang der Rechte und Lasten der Erbschaft anbelangt, so halten wir es für wünschenswert, den Erwerb von Gesetzes wegen in seinen hauptsächlichsten Äusserungen hervorzuheben. Aus diesem Grunde wird in Art, 577, Abs. 2, (¹) ausgeführt, dass die Forderungen und Schulden, das Eigentum, die dinglichen Rechte und der Besitz des Erblassers, soweit keine gesetzlichen Ausnahmen oder Vorbehalte vorliegen, wie z. B. bei den Bussenschulden oder betreffend das Grundbuch (Art. 659, 667, 1005), (²) ohne weiteres und vollständig auf die Erben übergehen. Diese Ausnahmen näher zu umschreiben, ist an dieser Stelle nicht nötig. Sie ergeben sich aus der anderweitig entwickelten Ordnung oder aus der Natur der genannten Verhältnisse.

Einige Schwierigkeiten bereitet sodann der Erwerb der mit den Blutsverwandten konkurrierenden Erben und der Erwerb aus Vermächtnis.

Soweit der überlebende Ehegatte eine Quote des Nachlasses zu Eigentum erwirbt, kann er zwar unbedenklich den blutsverwandten gesetzlichen Erben gleichgehalten werden, so dass er also, wie wir schon oben hervorgehoben haben, in diesem Falle mit seinen Miterben auf der gewöhnlichen Grundlage konkurriert. Wo nun aber der Ehegatte bloss Nutzniessung zu beanspruchen hat, also gegenüber den Nachkommen des Erblassers, (³) darf er

(¹) ZGB 560, Abs. 2. (²) Vgl. ZGB 656, insbesondere Abs. 2, 665, 963. (³) ZGB 462, Abs. 1, hat mit dem ihm zustehenden Wahlrecht seine Stellung anders gestaltet. Vgl. oben S. 379, Anm. 2.

nicht als Erbe behandelt werden, sondern befindet sich in der Stellung eines Vermächtnisnehmers. Das gleiche ist auch vom Nutzniessungsrecht der Urgrosseltern und ihrer Kinder zu sagen (Art. 578). (¹) Was aber das Erbrecht des Gemeinwesens anbelangt, so entspricht es der überlieferten Auffassung, wenn die Erbschaft hier nicht mit Aktiven und Passiven übergeht, sondern in allen Fällen von Erblosigkeit (Schweiz. PR II, S. 533 f.) der Anspruch des Staates von Gesetzes wegen unter das beneficium inventarii gestellt ist (Art. 604). (²) Allerdings wird dieses Hilfsmittel zu dem vom Entwurfe dem kantonalen Recht zugewiesenen, eventuell anerkannten Quoten-Erbrecht des Gemeinwesens (Art. 491, Abs. 2) nicht recht passen. (³) Für diese Fälle wird, soweit keine abweichende kantonale Regel aufgestellt ist, der Staat alsdann, wie die gesetzlich zur Nutzniessung berechtigten Erben, d. h. als ein Vermächtnisnehmer zu behandeln sein, womit man überall zu der Nichthaftung des Staates und eventuell zur amtlichen Liquidation der Erbschaft gelangt.

Der Erwerb der Vermächtnisnehmer erfolgt nach Art. 579 (⁴) dergestalt, dass diese gegen die Beschwerten in allen Fällen einen persönlichen Anspruch erhalten, der in der Regel fällig wird, sobald der Beschwerte die Erbschaft nicht mehr ausschlagen kann. Der Anspruch geht auf die Ausführung des Vermächtnisses, und es ist wohl nicht unnütz, anzufügen, dass die Beschwerten zur Auslieferung der vermachten Erbschaftssachen oder, wenn sie eine ihnen auferlegte Handlung nicht vornehmen, zu Schadenersatz verurteilt werden können. Das Vollstreckungsverfahren muss, soweit es sich nicht um Geldforderungen handelt, dem kantonalen Rechte überlassen bleiben. Den unmittelbaren Erwerb des Eigentums an der vermachten Sache haben wir in Übereinstimmung mit dem geltenden Recht (s. Schweiz. PR II, S. 492 f.) abgelehnt, obgleich für einen solchen direkten Erwerb eine weit verbreitete Rechtsauffassung angerufen werden könnte. Die vorgeschlagene einfachere Regelung hat in der Praxis zu keinen Übelständen geführt, so dass wir um ihrer Einfachheit willen ihr den Vorzug geben.

Werden die Beschwerten, oder also regelmässig die Erben, persönliche Schuldner der Vermächtnisnehmer, so muss immerhin noch bestimmt werden, dass die Gläubiger des Erblassers den Vermächtnisnehmern vorgehen. Hat aber der Erbe die Erbschaft

(¹) ZGB 561, Abs. 1. In Abs. 2 ist angefügt: Die Nutzniessung erhält jedoch mit der Eröffnung des Erbgangs dingliche Wirkung, soweit sie den Gläubigern des Erblassers gegenüber bestehen kann. (²) ZGB 592. (³) Im Gesetz nicht enthalten. Vgl. oben 8. 382, Anm. 1. (⁴) ZGB 562.

vorbehaltlos erworben, so kann es sich fragen, ob dessen Gläubiger gleichfalls den Vermächtnisnehmern vorgehen sollen. Wir bejahen in Art. 581, Abs. 2, (¹) grundsätzlich diese Frage, geben den Vermächtnisnehmern aber, um sie vor Benachteiligung zu schützen, in Art. 606, Abs. 2, (²) einen Anspruch auf Sicherstellung ihrer Ansprüche aus den Vermögenswerten der Erbschaft unter den gleichen Voraussetzungen, wie ein solches Recht den Gläubigern des Erblassers zugestanden wird.

Sodann ist noch daran zu erinnern, dass die Beschwerten sich der persönlichen Verpflichtung nach Art. 505, Abs. 1, (³) wenn die Vermächtnisse den Betrag der Erbschaft oder den verfügbaren Teil übersteigen, durch Herabsetzung verhältnismässig entziehen können. Dies muss auch in dem Fall berücksichtigt werden, da die Erben nach Ausrichtung der Vermächtnisse Erbschaftsschulden bezahlen, von denen sie vorher keine Kenntnis hatten, mit deren Bezahlung sie aber den Betrag, womit sie den Vermächtnisnehmern zu haften hätten, überschreiten. Die Vermächtnisnehmer sollen hier alsdann zu einer verhältnismässigen Rückleistung wenigstens insoweit angehalten werden können, als sie noch bereichert sind. In diesem Sinne wird Art. 505, Abs. 1, durch Art. 582 (⁴) ergänzt.

Endlich weisen wir in bezug auf den Erwerb der Vermächtnisnehmer auf einige besondere Fälle hin, deren Regelung einer schwankenden Gerichtspraxis vorbeugen soll. Als solche haben wir in Art. 580 (⁵) die Nutzniessung, die Rente (vgl. Art. 519 des OR) (⁶) und die Versicherungspolice (⁷) (vgl. Schweiz. PR II, S. 425 f.) aufgenommen, wobei wir uns zur Rechtfertigung dieser Regeln auf die Ordnung der betreffenden Institute selbst beziehen können.

In betreff der Versicherungspolice verweisen wir namentlich auf Art. 65 und 67 des Entwurfes zu einem Bundesgesetze über den Versicherungsvertrag nach den Beschlüssen der Expertenkommission vom 1. Oktober 1901. (⁸) Demnach kann die Police der Personenversicherung von vornherein auf einen dritten Begünstigten lauten, oder es kann der Anspruch aus dem Versicherungsvertrag unter Lebenden oder von Todes wegen auf eine andere Person übertragen werden. Doch bedarf es hierfür der Form des gewöhnlichen Rechtsgeschäftes, und die Übergabe der auf den Inhaber

(¹) ZGB 564, Abs. 2. (²) Vgl. ZGB 594, Abs. 2. (³) ZGB 486, Abs. 1. (⁴) ZGB 565. (⁵) ZGB 563. (⁶) Nunmehr OR 518. (⁷) An die Stelle von VorE 580, Abs. 2 u. 3, ist in ZGB 563, Abs. 2, die einfache Bestimmung getreten, es könne der Bedachte einen ihm vermachten Versicherungsanspruch auf den Tod des Erblassers unmittelbar geltend machen. Vgl. aber den neuaufgenommenen Art. 529, oben S. 417, Anm. 9. (⁸) Vgl. nunmehr BG über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908, Art. 73, 74, 76 ff.

gestellten Police soll nur insofern von Bedeutung sein, als der Versicherer für befugt erklärt wird, jeden Inhaber als anspruchsberechtigt zu betrachten. In diesem Sinne ist nun auch Abs. 3 des Art. 580 zu verstehen, (¹) in jedem Falle aber bei den späteren Beratungen eine klare Übereinstimmung der beiden Entwürfe herzustellen.

Fraglich schien es, ob nicht das Recht auf die Versicherungssumme auch ohne eine bestimmte Verfügung in gleichem Sinne in erster Linie den Erben zuzuweisen sei, denen gegenüber der Erblasser erziehungs- oder alimentationspflichtig gewesen ist, und zwar direkt, also ohne dass ein Erbgang oder ein Anfall der Versicherungssumme an die Erbschaftsmasse anzunehmen wäre. Ferner wurde erwogen, ob nicht zu bestimmen sei, dass die Gläubiger auf die einem erbrechtlich Bedachten zugewendete Versicherungssumme nur in dem Betrage Anspruch erheben können, um den die Police erworben worden ist. Allein die Beratungen gelangten zu dem Ergebnis, dass in ersterer Hinsicht keine genügende Veranlassung vorliege, über die Bestimmungen des Entwurfes betr. den Versicherungsvertrag hinauszugehen, und dass in letzterer Beziehung die gewöhnlichen Anfechtungsregeln und die Vorschrift des Art. 581 genügen. (²)

B. Ausschlagung, Art. 583 bis 592. (³) Die Befugnis zur Ausschlagung bedarf nach drei Richtungen der näheren Ordnung. Einmal kann es sich fragen, wem diese Befugnis zustehe, und darauf antwortet der Entwurf, dass sie den gesetzlichen und den eingesetzten Erben gegeben sei. Die Vermächtnisnehmer bedürfen einer besondern Ausschlagung nicht. Sie haben einfach die Befugnis, ihren Anspruch, solange er nicht nach Art. 614 (⁴) verjährt ist, gegen den Beschwerten geltend zu machen, und wenn sie auf diesen Anspruch verzichten, sei es gegenüber dem Beschwerten oder vor einer Behörde, so steht diese Erklärung unter den gewöhnlichen Kegeln des Schulderlasses. Diese Auffassung trifft auch dann zu, wenn ein erster Vermächtnisnehmer zugunsten eines zweiten beschwert ist. Der zweite hat den Anspruch gegen den ersten, sobald dieser gegenüber dem beschwerten Erben berechtigt ist, und der Erlass, den der erste ausspricht, hat auch dessen Befreiung gegenüber dem zweiten zur Folge, während Art. 505 (⁵) den letztern gegenüber dem Beschwerten sicherstellt. Den ersten Bedachten einem Erben gleich zu stellen, erscheint in keiner Rich-

(¹) Diese Bestimmung ist im Gesetz mit Rücksicht auf das zit. BG weggefallen. (²) Vgl. zit. BG 76 ff. und ZGB 564. (³) Vgl. ZGB 566 bis 579. (⁴) ZGB 601. (⁵) ZGB 486.

tung als geboten. Erben, die unter Vormundschaft stehen, können die Ausschlagung selbstverständlich nur unter Mitwirkung der vormundschaftlichen Behörden erklären (vgl. Art. 450). (¹)

Sodann muss die Befugnis zur Ausschlagung befristet werden. Der Entwurf erachtet eine Frist von drei Monaten für nicht zu ausgedehnt, wobei der Beginn der Frist in Art. 584 und 585 (²) für verschiedene Fälle, wie namentlich betreffend die Stellung der Erben der zur Ausschlagung berechtigten Erben und der nach diesen berechtigten Erben des Erblassers (Art. 585, Abs. 1 und 2)(³) besonders geordnet worden ist.

Drittens ist als Form der Ausschlagung in Art. 586 eine mündliche Erklärung des Erben in eigener Person oder schriftliche Eingabe bei der Behörde vorgesehen. (⁴) Dass die Erklärung ohne jede Bedingung und vorbehaltlos zu erfolgen hat, findet seine Ergänzung in dem Institut des Rechnungsrufes. Dass sie unwiderruflich ist, verlangt ihre Bedeutung für das Haftungsverhältnis und wird überdies in der bedenklichsten Konsequenz durch die Bestimmung von Art. 589, Abs. 3, (⁵) gemildert.

Der Erwerb der Erbschaft wird durch unbenutztes Verstreichen der Ausschlagungsfrist definitiv. Die gleiche Wirkung kann aber auch vor Ablauf der Frist eine ausdrückliche Annahme der Erbschaft herbeiführen. Diese Annahme, oder richtiger der Verzicht auf die Auschlagung, erfolgt entweder mit einer Erklärung oder mit einer tatsächlichen Einmischung in die Erbschaft. Was als solche, d. h. also als Erbenhandlung zu betrachten sei, muss nach den Umständen des einzelnen Falles beurteilt werden. Der Entwurf von 1895 hatte darüber des nähern bestimmt, dass die Ausschlagung nicht mehr erfolgen könne, wenn ein Erbe die Erbschaft angegriffen, sich in deren Angelegenheiten eingemischt, deren Stand erheblich verändert, oder überhaupt Handlungen vorgenommen habe, die nicht durch die blosse Verwaltung der Erbschaft und durch den Fortgang der Geschäfte des Erblassers gefordert seien. Die nähere Ausführung nach der positiven Umschreibung macht aber im Grunde das Verhältnis nicht deutlicher, als es mit dem Ausdruck der Einmischung in die Erbschaft bezeichnet ist, und so ist in dem vorliegenden Art. 587 (⁶) nur die negative Umgrenzung betreffend die Erbenhandlungen beibehalten worden. Dazu kommt, dass auch Unterschlagung oder Verheim-

(¹) ZGB 422, Zif. 5. (²) Vgl. ZGB 567, 569, und betreffend die Fristverlängerung Art. 576. Art. 568 ist bei den Beratungen der BVers eingefügt worden. Vgl. betreffend die Siegelung oben S. 429, Anm. 3. (³) Vgl. ZGB 569, Abs. 1 u. 3, und Abs. 2. (⁴) ZGB 570. Die Worte „in eigener Person" sind hier nicht aufgenommen. (⁵) ZGB 573, Abs. 2. (⁶) ZGB 571, Abs. 2.

lichung von Erbschaftssachen füglich zum Verlust der Ausschlagungsbefugnis führen soll, wenngleich hier von Erbenhandlung selbstverständlich nicht gesprochen werden kann.

Der Vermächtnisnehmer verliert seine Befugnis, auf das Vermächtnis zu verzichten, zu keiner Zeit. Doch ist im Auge zu behalten, dass ein beschwerter Vermächtnisnehmer dem zweiten Bedachten gegenüber selbstverständlich in bindender Weise den Erwerb seines Vermächtnisses und damit seine Haftung für dessen Anspruch erklären kann, worauf eine einseitige Befreiung von dieser Last für ihn nicht mehr möglich ist. Es ergibt sich dies unseres Erachtens klar genug aus allgemeinen Grundsätzen, so dass in dem Entwurf hierüber nichts angefügt zu werden braucht.

Die Wirkung der Ausschlagung bereitet in der direkten Beseitigung des Erbrechts des Ausschlagenden keine Schwierigkeiten. Dagegen bedarf das Verhältnis zu den übrigen Erben noch einer besonderen Ordnung, wobei wir zwei Fälle unterscheiden müssen.

Schlägt einer unter mehreren gesetzlichen Erben die Erbschaft aus, so findet in Übereinstimmung mit dem geltenden Recht eine Accreszenz zugunsten der Miterben statt. Diese Regel gilt nicht bloss unter blutsverwandten, sondern auch bei Konkurrenz des überlebenden Ehegatten mit Erben des elterlichen und grosselterlichen Stammes. (¹) Schlägt ein eingesetzter Erbe aus, so erfolgt die Akkreszenz, insoweit die Verfügung des Erblassers nicht deutlich genug etwas anderes bestimmt, zugunsten der nächsten gesetzlichen Erben, und zwar im Verhältnis ihrer Beteiligung an der Erbschaft (vgl. Art. 588, Abs. 2). (²) Schlägt ein Vermächtnisnehmer das Vermächtnis aus, so wird dadurch, wenn der Erblasser nichts anderes verfügt hat, einfach der Beschwerte befreit, und ebenso ist es auch zu halten, wenn der überlebende Ehegatte gegenüber Nachkommen des Erblassers auf sein Nutzniessungsrecht verzichtet (vgl. Art. 591 und 578). (³) Verzichten die Urgrosseltern oder ihre Kinder, so wird, wo keine andere Verfügung vorliegt, das Gemeinwesen hiervon Gewinn haben.

Handelt es sich nun aber um die Ausschlagung aller nächstberechtigten, gesetzlichen Erben, so kann es sich fragen, ob Erblosigkeit oder sukzessive Delation eintreten soll, und wir entscheiden uns in Übereinstimmung mit dem Grundsatz des ipso jure-Erwerbes der Erben und im Anschluss an das geltende Recht einer grös-

(¹) Vgl. ZGB 572, Abs. 1, wo die Wirkung nicht dem Verzicht, sondern dem Nichterleben des Erbfalls gleichgestellt wird. Vgl. oben S. 402, Anm. 1 f. (²) ZGB 572, Abs. 2. (³) ZGB 577 u. 561.

seren Zahl von Kantonen (s. Schweiz. PR II, S. 374 ff.) für das erstere, wobei aber selbstverständlich diese Regel nur für die gesetzlichen Erben gilt, während für die eingesetzten die oben bei der Akkreszenz besprochene Ordnung Platz greift. (¹)

Diese Ablehnung der sukzessiven Delation begleitet der Entwurf nun aber mit zwei Ausnahmen. Einmal nämlich können die ausschlagenden Erben selbst in verbindlicher Weise erklären, dass die Erben, die ihnen zunächst folgen, noch angefragt werden sollen (Art. 590). (²) Sodann aber erfolgt eine solche Anfrage, wenn Nachkommen die Erbschaft ausschlagen, von Gesetzes wegen beim Nutzniessungsberechtigten überlebenden Ehegatten. (³) Eine weitere Ausnahme des Entwurfes von 1895, wonach, wenn der Ehegatte Erben des grosselterlichen Stammes ausschloss, im Falle der Ausschlagung durch jenen diese noch angefragt werden sollten, ist bei der veränderten erbrechtlichen Stellung des überlebenden Ehegatten im vorliegenden Entwurf nicht beibehalten worden. Hier wie dort dürfte sodann eine vierzehntägige Frist für die nachfolgenden Erbberechtigten genügen, damit sie sich schlüssig machen können, und zwar in dem Sinne, dass, wenn die in zweiter Linie angefragten Erben binnen derselben die Annahme nicht erklären, die Erbschaft auch von ihnen ausgeschlagen ist (vgl. Art. 589, Abs. 2 und 590, Abs. 2). (⁴)

Haben so oder anders die nächsten Erben ausgeschlagen, so gelangt die Erbschaft zur amtlichen Liquidation. Es entspricht aber der Billigkeit, dass ein Aktivüberschuss aus dieser Liquidation nicht etwa als herrenloses Gut betrachtet, sondern trotz der Ausschlagung den nächsten Erben zugewiesen wird. Auch die Vermächtnisse werden alsdann soweit möglich ausgerichtet, wie dies aus Art. 505, Abs. 2, (⁵) in Verbindung mit Art. 589, (⁶) deutlich hervorgeht.

In letzter Linie fällt bei der Ausschlagung der Erben in Betracht, dass durch sie unter Umständen Gläubigerrechte in unbilliger Weise verletzt werden können, und es scheint uns geboten, hiergegen wenigstens eine gesetzliche Kautel aufzustellen. Doch sind dabei zwei Fälle zu unterscheiden:

Die Sache kann so liegen, dass die Erben die insolvente Erbschaft ausschlagen, während sie vom Erblasser Vermögenswerte empfangen haben, die sie bei der Erbteilung einwerfen müssten.

(¹) ZGB 573. (²) ZGB 575. (³) ZGB 574. (⁴) Das Gesetz gibt in beiden Fällen Frist von einem Monat. ZGB 574 u. 575, Abs. 2. (⁵) ZGB 486, Abs. 2. (⁶) ZGB 573, Abs. 2.

Dann sollen die Gläubiger des Erblassers trotz der Ausschlagung im Umfang dieser Einwerfungspflicht von den Erben Bezahlung verlangen können. In diesem Sinne hatte der Entwurf von 1895 eine besondere Vorschrift aufgestellt, die dann aber bei den spätem Beratungen in der Annahme weggelassen worden ist, (¹) es genüge für diese Fälle der Schutz, den Art. 286 des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes mit der Anfechtungsklage den Gläubigern des insolventen Erblassers gewähre. Nötigenfalls könnte in den Einführungsbestimmungen auch ausdrücklich gesagt werden, dass der zitierte Art. 286 auf solche Fälle zur Anwendung gebracht werden solle. Handelt es sich um Zuwendungen des Erblassers an einzelne Erben durch Geschäfte unter Lebenden, die nicht der Einwerfungspflicht unterliegen, so können gegen die Erben zweifellos und in jedem Falle, ob sie ausschlagen oder nicht, die gewöhnlichen konkursrechtlichen Anfechtungen geltend gemacht werden (B.- und K.-Gesetz, Art. 286 bis 288). Ebenso könnten unseres Erachtens auch einzelne Bestimmungen der kantonalen Einführungsgesetze zum Bundesgesetz, wie z. B. § 27 desjenigen von Thurgau, auf den die Vernehmlassung dieses Kantons speziell hinweist, unbedenklich in Kraft verbleiben.

Weniger selbstverständlich ist die Antwort auf die Frage in einem zweiten Fall, für den aber der Schutz der Gläubiger bei näherer Betrachtung ebensosehr der Billigkeit entspricht. Hat nämlich ein Erbe, der zahlungsunfähig ist, mit dem offenbaren Zweck ausgeschlagen, die Erbschaft seinen Gläubigern zu entziehen, so sollen diese einer solchen Machenschaft nicht hilflos gegenüberstehen. Man könnte daran denken, ihnen an Stelle ihres Schuldners zum Zwecke ihrer Befriedigung die Übernahme der Erbschaft zu gestatten. So linden wir es denn auch in der Tat im geltenden Recht einiger Kantone geregelt (vgl. Schweiz. PR II, S. 389 f.). Die amtliche Liquidation gibt nun aber ein Mittel an die Hand, das unseres Erachtens der Sachlage besser entspricht. Der Entwurf hat daher in Art. 592 (²) für solche Fälle die Gläubiger auf diese Hilfe verwiesen. Darnach haben die Gläubiger das Recht, die Ausschlagung auf Grund der genannten Voraussetzungen anzufechten, und wird diese Anfechtung gut geheissen, so erfolgt gemäss dem Begehren der benachteiligten Gläubiger die amtliche Liquidation der Erbschaft, ohne dass die nachfolgenden Erben die Annahme erklären können. Bei dieser Liquidation erhält der Schuldner und