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Beilage I.
Auszüge aus den Vernehmlassungen der Kantone
auf das Memorial vom 17. November 1893,(1)
betreffend das Sachenrecht.
A. Bern.
Bericht des Herrn Obergerichtspräsidenten Dr. Leuenberger betreffend die Grundversicherung.
(Vom 7. November 1896.)
c) Grundversicherung.
Ad 1 und 2. Bezüglich der Frage, ob nur eine Art von grund­versicherter Forderung zur Ausbildung gelangen solle oder ob sich die Aufnahme von zwei typischen Formen empfehle, nämlich : selbständige
(l) Wir teilen hier, wie schon oben bei der Anführung der Vorarbeiten zum Entwurfe bemerkt, nur die ausführlicheren kantonalen Berichte über das Hypothekarrecht mit. Die kürzeren Antworten auf das Memorial haben wir im Text der Erläuterungen berücksichtigt. Die Fragen des Memorials, auf die sich ein Teil der hier mitgeteilten Antworten direkt bezieht, fügen wir hier, soweit sie das Hypothekarrecht betreffen, zur Orientierung im Auszug an :
c) Bei der Ordnung des Grundversicherungsrechtes handelt es sich in allem wesentlichen um das Mass der Anerkennung und Durchführung der Mobilisierung des Immobiliarkredites und um die Wahl der besten Mittel, die zu dem gewünschten Zwecke dienlich sind.
Soll nur eine Art von grundversicherter Forderung zur Ausbildung gelangen, oder empfiehlt sich die Aufnahme von zwei typischen Formen: selbständige Forderung mit akzessorischer Grund Versicherung einerseits, und dingliche Belastung eines haftenden Grundstückes mit einer formal konstituierten Forderung anderseits, dort mit der Wirkung, dass die Grundversicherung auf die Gestalt der Forderung keinen Einfluss ausübt, hier aber mit der Folge, dass das Schuldverhältnis als dingliche Last eine ganz bestimmte Gestalt erhalten muss (gemeinrechtliche Hypothek einerseits und Gült anderseits) ?
Oder empfiehlt es sich umgekehrt, nur eine einzige regelmassige Ge­stalt der grundversicherten Forderung in der Art aufzustellen, dass für das Schuldverhältnis bindende Vorschriften in bezug auf die Spezialisierung von Forderungsbetrag und Pfand, sowie hinsichtlich des Übergangs der Schuldnerqualität bei Handänderung am belasteten Grundstück angefügt werden? Welche besondere Pfandrechtsarten wären alsdann ausser dieser regelmässigen Versicherungsform zugunsten von Kaufpreisforderung. Frauengutsforderung und Schadensversicherung anzuerkennen?
c) Grundversicherung.
1.   Einzige Art
derselben.
2.   Hypothek
und Gült.
3. Kombinie­rung der­selben.
4. Einfluss auf die Forde­rung.
5. Neben­formen.



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Forderung mit akzessorischer Grundversicherung (gemeinrechtliche Hypo­thek) einerseits, und dingliche Belastung eines haftenden Grundstücks mit einer formal konstituierten Forderung (Grundschuld, Gült) ander­seits, dürfte man, angesichts der bestehenden Verhältnisse, leicht zur Bejahung der letztern Alternative : Aufnahme beider Formen, gelangen, weil wir in der sogen. Gült bereits den Typus der Grundschuld, histo­risch hergebracht, besitzen (s. Huber, Schweiz. PR, Bd. III, S. 438 ff., 460 ff., 502 ff., 536 ff., und Bd. IV, S. 780 ff.). Auch der Entwurf des BGB für das Deutsche Reich hat beide Institute (Hypothek und Grund­schuld) aufgenommen (§§ 1062 ff. und 1135 ff.) und es ist daher nahe gelegt, dem Beispiel zu folgen. Dennoch haben wir uns weder von der Notwendigkeit noch von der Zweckmässigkeit der Aufnahme beider In­stitute überzeugen können, und zwar aus folgenden Gründen :
a) Der Gültbrief des bernischen Rechtes, hervorgegangen aus den mittelalterlichen Zins- oder Rentenkäufen, konnte als Typus der Grund-
6.   Gesetzliche Pfandrechte.
7.   Generelle Pfandrechte.
8.   Unkündbare Rente.
9. Reallastverhältnisse.
10.   Pfandrecht
der Zinse.
11.   Ausstellung des Pfand­briefes.
12. Formale Wirkung desselben.
13. Form der Übertragung
14.Eintragung auf den In­haber.
15. Wirkung d. Konfusion.
l6.Reservierte Pfandstelle.
17.   Eigentümer-hypothek.
18.   Konkurrenz mehrerer Pfand­gläubiger.
19.   Wirkung der leeren Pfandstelle.
20.  Verpfändung ideeller Pfandstellen.
21.   Untergang des Pfand­rechtes.
In welchem Umfange sollen gesetzliche Pfandrechte Anerkennung finden? Inwieweit ist insbesondere bei der Legalhypothek ein generelles Pfandrecht zuzulassen?
Soll die Errichtung von beidseitig oder wenigstens für den Gläubiger unkündbaren Renten zugelassen werden? Ist die Versicherungsart, nach welcher der Gläubiger für seine Forderung sich an keinen persönlich haf­tenden Schuldner halten kann, sondern nur eine Forderung aus Reallast besitzt, anzuerkennen?
In welchem Umfang haben rückständige Zinse durch das Pfandrecht Deckung zu erfahren?
Soll für die grundversicherte Forderung neben der Eintragung in das Grundbuch in allen Fällen ein Pfandbrief ausgestellt werden ? Soll diesem Pfandbrief dieselbe formale Wirkung zukommen, wie dem grundbuchlichen Eintrag? Soll die Zirkulation der Pfandbriefe an besondere Formen ge­bunden werden? Ist die Konstituierung der Grundversicherung im Grund-
buch und die Ausstellung des Pfandbriefes auf den Inhaber zu gestatten? Ist die Wirkung der Konfusion bei der Vereinigung der Gläubiger- und Schuldnereigenschaft in einer Person auszuschliessen ? Soll es dem Grund­eigentümer gestattet werden, sich eine Pfandstelle zu reservieren, oder ein
Pfandrecht auf seinen eigenen Namen eintragen zu lassen?
Welche Verhältnisse erzeugt die Konkurrenz mehrerer Pfandgläubiger an derselben Sache, namentlich mit Hinsicht auf die Möglichkeit von Pfand­ stellen, denen kein materielles Forderungsrecht entspricht, wie möglicher­weise bei Schadensversicherungen. Eigentümer-Hypothek u.a.? Soll das Prinzip der Verpfändung ideeller Pfandstellen überall und mit aller Kon­sequenz zur Durchführung gelangen ?
In betreff des Unterganges des Pfandrechtes und der grundversicherten Forderung sind alle zweifelhaften Fragen betreffend Ausschluss der Kon­fusionswirkung, Wirkung der Eintragung im Grundbuch. Subrogation u. a. in dem vorstehenden bereits im wesentlichen mitberücksichtigt, so dass es sich auch hier wieder bei aller Rücksicht auf die praktischen Bedürfnisse nur um die richtige Formulierung der Konsequenzen handeln kann, welche sich aus den der übrigen Ordnung zu grunde gelegten Prinzipien ableiten lassen.



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schuld angesehen werden. Hätte die Grundschuld als solche, im Gegen­satz zur Hypothek, einem wirtschaftlichen Bedürfnisse unseres Volkes entsprochen, so würde sich die Gesetzgebung im Sinne der Erhaltung und Entwicklung des Wesens der Grundschuld ausgebildet haben. Dies war aber nicht der Fall. Im Gegenteil hat sie, die Gesetzgebung, nach und nach alle die Eigentümlichkeiten abgestreift, welche die Gült als Grund­schuld kennzeichneten. So wurde die Unabänderlichkeit des Kanons (5%) durch ein Gesetz vom 14. November 1836, die relative Unablöslichkeit durch Gesetz vom 8. August 1849 beseitigt. Dieses letztere Gesetz führte auch die sogen. Pfandobligationen ein, welche neben den Pfandbriefen zugunsten der Hypothekarkasse bei uns die gemeinrecht­liche Hypothek repräsentieren. So viel uns bekannt, ist nun diese letz­tere Form der Grundversicherung — Pfandobligation und Pfandbrief — die allgemein gebräuchliche geworden, während die Errichtung von Gültbriefen völlig aus der Praxis verschwunden ist.
Wir glauben daher aus dem Gange der Gesetzgebung und der Notariatspraxis den Schluss ziehen zu sollen, dass ein Bedürfnis zur Erhaltung der Gült oder Grundschuld neben der eigentlichen Hypothek nicht an den Tag getreten sei.
b) Sodann müssen wir gestehen, dass uns die Vorteile nicht ein­leuchten, die dem Institut der Grundschuld zugeschrieben werden. — Wenn die Hypothek bezeichnet wird als das zur Sicherung einer Forde­rung dienende Pfandrecht an einem Grundstück, die Grundschuld da­gegen als das von einer Forderung unabhängige Recht auf Beitreibung einer bestimmten Summe aus einem Grundstücke (Mot. z. deutschen E, Bd. III, S. 606), so soll der Vorzug der Grundschuld bestehen in ihrer Loslösung von der Gebundenheit an ein persönliches Schuldverhältnis und der daherigen Beschränkung der Einreden gegen die hypothekarische Klage.
Ob aber dieser vermeintliche Vorteil nicht überwogen wird durch die Schwierigkeit der Neugestaltung dieses Instituts und durch die Nach­teile des damit geschaffenen Dualismus, ist eine Frage, die wir eher bejahen möchten.
Wenn als fernerer Vorzug der Grundschuld angeführt wird die Möglichkeit für den Eigentümer des Grundstücks, selbst eine Pfandstelle auf demselben für sich vorzubehalten resp. zu kreieren, so ist nicht ein­zusehen, warum der Gesetzgeber diese Möglichkeit nicht auch bei der Hypothek zulassen könnte. Eine logische Anomalie wird damit aller­dings geschaffen, allein sie besteht in beiden Fällen, bei der Hypothek wie bei der Grundschuld: berechtigtes und verpflichtetes Subjekt fliessen in Eines zusammen, ohne zu konfundieren.



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c) Das Institut der Gült oder Grundschuld hat auch keineswegs etwa die Folge, dass dem Pflichtigen Eigentümer der Besitz des Grund­stücks gegen Exekution gesichert bliebe. Wollte man dies erreichen, so müsste man weiter greifen und sich dem in neuerer Zeit vielfach besprochenen Institut der „Heimstätten" zuwenden. Es ist hier nicht der Ort, auf dessen Begriff und Wesen näher einzutreten; eine Ver­weisung auf Huber, Schweiz. PR IV, 259, wo das Institut behandelt ist, mag genügen. Wir haben aber gesehen, dass im Kanton Luzern, wo ein praktischer Versuch mit den Heimstätten gemacht werden sollte, der Erfolg ausblieb, und wenn wir die Bestimmungen des bezüglichen Gesetzentwurfes prüfen, so weisen sie eine solche Ähnlichkeit mit dem Fideikommiss-Wesen auf, dass uns diese Rückkehr zum Mittelalter keines­wegs empfehlenswert erscheint.
Ad 3. Wir halten es also unsern Verhältnissen angemessener, nur eine Art der Grundversicherung, diejenige der gemeinrechtlichen Hypo­thek, die sich in der Praxis bewährt hat, aufzustellen, wo mithin die Forderung als das Prinzipale, das Pfandrecht als Akzessorium erscheint.
Ad 4. Bei Handänderungen sollen die aufhaftenden Pfandschulden dem Erwerber Überbunden werden (obligatorischer Überbund), mit zeit­lich beschränkter persönlicher Nachhaftung des bisherigen Schuldners. Der obligatorische Überbund empfiehlt sich wegen der misslichen Stel­lung des dritten Unterpfandbesitzers, der nicht zugleich Schuldner ist, und die zeitliche Beschränkung der Nachhaftung des Veräusserers wegen der namentlich bei öftern Handänderungen zu weit gehenden Verviel­fältigung des persönlichen Haftungsverhältnisses für ein und dieselbe Schuld.
Es wird immerhin noch Fälle geben, wo die Pfandschuld ganz oder teilweise nicht Überbunden werden kann, sei es, dass die Liegenschaft nur teilweise, oder dass sie nicht um eine Geldsumme veräussert wird, oder dass der Erlös nicht hinreichende Deckung gewährt, oder endlich die Pfandsumme selbst dermalen noch nicht liquid ist: in allen diesen Fällen wird man darauf angewiesen sein, den Gläubiger einfach bei seinen bisherigen Titelrechten zu schützen.
Ad 5. Ausser der regelmässigen Versicherungsform (Pfandbrief oder Pfandobligation) würden sich noch als besondere Pfandrechtsarten, je­doch unter den gleichen Grundprinzipien stehend, ergeben :
    a) die Schadensversicherung (Schadlosbrief, Kreditbrief);
    b) die Kaufpreis- oder Kaufrestanzforderung, für welche das Pfand­recht             auf dem verkauften Grundstück im Veräusserungsakte vor­behalten                 werden kann, was selbstverständlich dessen Eintragung im                             Hypothekenbuch nach sich zieht :



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c) die Frauengutsforderung wird je nach dem adoptierten ehelichen Güterrechtssystem der Sicherung mehr oder weniger bedürfen. Es lässt sich daher nicht zum voraus die Art und Form dieser Versicherung bestimmen. Setzen wir aber den Fall, dass der Gesetzgeber sich für ein System der Gütereinheit unter der Ver­waltung des Ehemannes entscheiden würde, so müsste er die An­sprüche der Ehefrau für ihr eingebrachtes Gut sicherstellen, sei es durch Einräumung eines gesetzlichen Pfandrechtes oder durch die Verpflichtung zur Herausgabe des Ganzen oder eines Teiles des Einbringens (Frauenguts-Herausgabeakt) oder endlich durch die Errichtung eines vertragsmässigen Grundpfandrechtes (Frauen­guts-Versicherungsakt) auf Begehren der Frau.
Ad 6. Dass die „gesetzlichen Pfandrechte" nicht weiter ausgedehnt werden sollen, als das praktische Bedürfnis es erfordert, betrachten wir als selbstverständlich. Wir würden uns auf den Vorschlag beschränken, dass von Gesetzes wegen berechtigt sind, die Einschreibung eines Grund­pfandrechtes auf bestimmte Grundpfänder zu erwirken :
1.   die Ehefrauen und ihre Rechtsnachfolger in dem oben erwähnten Falle;
2.   der Mündel für die aus der Vormundschaftsverwaltung herrüh­renden Forderungen auf die Liegenschaften des Vormundes;
3.   die Vorschüsse der Gemeinden für säumige Schwellenpflichtige auf das der Schwellen- und Dammpflicht unterworfene Grundeigentum;
4.   die Vorschüsse für Entsumpfungs- und Entwässerungsunternehmen auf das beteiligte Grundeigentum.
Ob den Bau-Unternehmern für ihre Forderungen aus dem Bau ein gesetzliches Pfandrecht auf das erstellte Werk eingeräumt werden solle (nach dem Beispiel mehrerer Gesetzgebungen), dürfte fraglich sein. Wir sprechen uns in verneinendem Sinne aus, weil kein Zwangsverhältnis vorliegt und der Bauunternehmer wie jeder andere Kontrahent im Falle ist, für Sicherstellung zu sorgen.
Ad 7. „Generelle Pfandrechte" können wir, da sie dem Prinzip der Spezialität widersprechen, nur anerkennen im Sinne von allgemeinen gesetzlichen Vorzugsrechten (Privilegien), die sich erst im Konkurse wirk­sam erzeigen. Dieser Gegenstand ist bereits durch die eidgenössische Betreibungs- und Konkursordnung erledigt — Art. 219.
Eventuell, wenn zur Neuordnung geschritten würde, behielten wir, abgesehen vom Beneficium Competentiae und den Liquidationskosten, als privilegierte Forderungen diejenigen der Ärzte, Apotheker und Heb­ammen, den Lidlohn im weitern Sinne, sowie die Staats- und Gemeinde­abgaben und Brandassekuranzbeiträge vom laufenden und vorhergehenden Jahre bei.



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Ad 8 und 9. Die beiden weitern Fragen, ob die Errichtung von beidseitig oder wenigstens für den Gläubiger unkündbaren Renten zu­gelassen werden solle, und ob die Versicherungsart, wonach der Gläu­biger für seine Forderung sich an keinen persönlichen Schuldner halten kann, sondern nur eine Forderung aus Reallast besitzt, anzuerkennen sei? — haben wir bereits oben und zwar verneinend beantwortet.
Unsere Gesetzgebung ist überhaupt solchen unlösbaren Rechtsver­hältnissen nicht hold. Deshalb bestimmt auch die bernische Staats­verfassung: „Ein Grundstück kann weder durch Gesetz, noch durch Vertrag oder einseitige Verfügung einem Zins oder einer Rente unter­worfen werden, welche nicht loskäuflich sind." (§ 84 alte und Art. 90 neue Verfassung.)
Ad 10. In welchem Umfang haben rückständige Zinse durch das Pfandrecht Deckung zu erfahren?
Obschon beim Faustpfandrecht nur der laufende Zins als mitver­pfändet gilt (Art. 216 OR), wird sich bei der Hypothek wohl eine weiter­gehende Haftung des Grundpfandes empfehlen, z. B. für zwei aus­stehende und den laufenden Zins.
Ad 11. Für die grundversicherte Forderung soll neben der Ein­tragung in das Grundbuch in allen Fällen ein Pfandbrief ausgestellt werden. Denn es empfiehlt sich, dem Gläubiger einen Titel in die Hand zu geben, der ihm als handliches und sichtbares Vermögensobjekt diene.
Ad 12. Allerdings soll diesem Pfandbriefe dieselbe formale Wir­kung zukommen, wie dem grundbuchlichen Eintrag, jedoch mit der Einschränkung, dass gegenüber Drittpersonen nur der letztere (das Grundbuch) massgebend sei.
Ad 13 und 14. Ob es im Interesse des Hypothekarkredites liege, die Zirkulation der Pfandbriefe von jeder Form zu befreien, erscheint uns sehr fraglich. Wir sind eher der Meinung, für die Übertragung des Pfandbriefes, resp. der Hypothekar-Forderung sei die schriftliche Form in Verbindung mit der Eintragung in das Grundbuch vorzu­schreiben. Nur dann sind auch die Eintragungen im Grundbuch genau und zuverlässig.
Konsequent hiermit können wir uns auch mit den Pfandbriefen auf den Inhaber nicht befreunden, ausgenommen in dem Falle, wenn es sich um Verteilung eines Haupttitels in Partialen handelt. Die Aus­gabe von Partialen auf den Inhaber kann deshalb gestattet werden, weil der Inhaber des Haupttitels bekannt ist und für die Regelung der Verhältnisse einzustehen hat (siehe hierüber Mot. zum deutschen Entw. Bd. III, S. 636).



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Ad 15, 16 und 17. Wir haben bereits bemerkt, dass dem Gesetz­geber ebensogut bei der Hypothek wie bei der Grundschuld die Mög­lichkeit gegeben sei, die Wirkung der Konfusion bei der Vereinigung der Gläubiger- und Schuldnereigenschaft in einer Person auszuschliessen, dem Grundeigentümer zu gestatten, sich eine Pfandstelle zu reservieren oder ein Pfandrecht, auf seinen eigenen Namen eintragen zu lassen. — Für uns ist diese Institution neu ; wir können also über deren Zweck­mässigkeit nicht aus Erfahrung sprechen. Allein die Gründe, welche anderwärts zugunsten der Eigentümerhypothek geltend gemacht werden (s. Motive z. deutsch. Entw. Bd. III, 203), sind einleuchtend, zumal eine Beeinträchtigung nachgehender Gläubiger darin nicht gefunden werden kann. Unzweifelhaft bietet es dem Grundeigentümer Vorteile, wenn er eine im Range vorgehende Pfandstelle für sich reservieren kann, um irgend einem Kreditbedürfnisse oder einer besondern Ver­pflichtung, wie z. B. der Sicherung des Frauengutes, Genüge zu leisten.
Wir sprechen uns daher für die Aufnahme dieses Institutes aus, sei es in Form der Eigentümerhypothek oder der reservierten Pfand­stelle, da wir einen prinzipiellen Unterschied zwischen diesen beiden Rechtsformen nicht zu erkennen vermögen.
Ad 18, 19 und 20. Ist die Eigentümerhypothek oder reservierte
Pfandstelle einmal adoptiert, so wird sie auch mit aller Konsequenz durchzuführen sein. Sie wird also im Verhältnisse zu den übrigen Pfandgläubigern denjenigen Rang einnehmen, der ihr nach dem Datum der Eintragung im Grundbuch gebührt und zwar für denjenigen Wert­betrag, der durch sie sicher gestellt werden soll.
B. Baselstadt.
Bericht des Herrn Grundbuchverwalters Dr. Siegmund über die Wünschbarkeit der Reform des bestehenden Hypothekarrechtes, namentlich in Hinsicht auf die konsequente Durch­führung der Eigentümerhypothek.
(Vom November 1895.)
Das hiesige Hypothekarrecht hat meines Wissens noch zu keinerlei Klagen Anlass gegeben und bedarf daher auch keiner Abänderung. Nach der sogen. Eigentümerhypothek herrscht hier nicht nur kein Be­dürfnis, sie würde vielmehr für uns und für städtische Verhältnisse überhaupt nur eine Anzahl von Gefahren bringen, nach denen man durchaus nicht braucht lüstern zu sein: überhaupt dürfte sie auch



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anderswo viel eher Schaden stiften als Nutzen, da sie allzu leicht Schwindeleien Vorschub leistet, und im Konkursfall eine Menge von Schwierigkeiten bietet. Bei jedem Hypothekarsystem kommt es vor allem darauf an, dass der Kreditor genau wisse, was ihm haftet; das aber ist bei Einführung der Eigentümerhypothek für alle nachfolgenden Hypothekarkreditoren nicht mehr der Fall. Es kommt in das ganze Hypothekarwesen damit eine Unsicherheit, die unter allen Umständen den Kredit schädigen muss und daher gerade das, was man bezweckt, die Hebung und Erleichterung des Hypothekarkredites in Frage stellt. Überdies besitzen wir in unserer Kredithypothek bereits ein Institut, welches ungefähr den gleichen Zweck erfüllt, indem sie dem Eigen­tümer die Möglichkeit verschafft, sich innerhalb der Grenzen der im Grundbuch eingetragenen Kreditsumme je nach seinem Bedürfnis frei zu bewegen und nach Belieben Geld aufzunehmen und zurück zu bezahlen. Für kleinere, besonders ländliche Verhältnisse, eignet sich freilich diese Hypothek so lange nicht, als wir nicht überall, auch auf dem Lande, Banken besitzen, die sich mit solchen variabeln Darlehen abgeben. Mir scheint, durch Errichtung solcher kleinen Banken, die geradezu mit der Gemeindeverwaltung könnten verbunden werden, liesse sich gefahr­loser und sicherer helfen, als mit einem neuen Rechtsinstitut, das dem Ehrlichen weit weniger Vorteil gewährt, als dem Unehrlichen. Die Eigentümerhypothek kann doch nur den Zweck verfolgen, dem Geld-bedürftigen eine raschere Hilfe zu gewähren, indem er einen bereits ausgestellten Titel einfach zu zedieren braucht. Ob diese Raschheit der Geldbeschaffung für den Bauer wünschbar sei, bleibt noch sehr fraglich : jedenfalls birgt sie die Gefahr der Verschleuderung und des unüber­legten Handelns in hohem Masse in sich ; denn ist die Eigentümer­hypothek einmal zediert, so unterscheidet sie sich von einer sonstigen Hypothek in nichts mehr. Hier scheint mir die Kredithypothek viel besser und gefahrloser; denn sie setzt ein Verhältnis zu einem öffent­lichen Geldinstitut voraus, und dieses ist durch seinen Charakter und die Konkurrenz gezwungen, sich an gewisse Regeln des Verkehrs zu binden. Ich vermag also in der Eigentümerhypothek kaum einen Vorteil zu erblicken. Wie stellt sich dieselbe im Konkurs des Eigentümers, wenn sie nicht oder nur teilweise begeben ist und z. B. bei einer Zerlegung derselben in Partialen? Tritt die Masse in die Lücke oder rücken die nachfolgenden Hypothekarkreditoren vor? Und bei der blossen Pfandverwertung? In den meisten Fällen wird freilich die Frage darum nicht konkret werden, weil der Eigentümer keine Lücke lassen, sondern seinen gesamten realisierbaren Wert ausnützen wird: die Frage müsste aber trotzdem erörtert und gesetzlich geordnet werden.
Was die formelle Seite anlangt, so lässt sich die Eigentümerhypothek mit dem Grundbuchsystem sehr leicht vereinigen, nur muss sie in Summe



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und Zins bestimmt sein. Sie wird dann eingetragen gleich jeder andern Hypothek, und gilt den Nachhypotheken gegenüber als voll mit der im Grundbuch genannten Summe.
Für grössere Grundbesitzer liesse sich eine Mobilisierung des Grund­wertes auch damit erreichen, dass der Eigentümer bei einer Bank eine Hypothek bestellt und sich von dieser für die hypothezierte Summe eine Anzahl auf den Namen oder auf den Inhaber lautende Partialen aushändigen lässt, die er dann nach Bedürfnis versilbern kann. Die Bank, als eingetragener Hypothekarkreditor, hätte die Interessen der Partialinhaber zu vertreten und zu wahren. Damit wäre ein leicht negoziables Papier geschaffen, das die wesentlichen Vorteile der Gült enthielte ohne deren Nach: "„ Auch dieses Institut könnten kleinere Hypothekenbanken pflegen, und wo sich keine solchen bilden, weil sich mit denselben vielleicht weniger verdienen lässt, da müssten die länd­lichen Kreise von sich aus und in ihrem eigenen Interesse sich zusammentun und derartige Institute gründen oder sie direkt durch die Gemeindeverwaltungen führen lassen, was bei einigem guten Willen und einer zweckentsprechenden ehrlichen Überwachung gewiss recht gut gehen würde.
C. Graubünden.
Vernehmlassung des Kantonsgerichtes betreffend die Fragen des Memorials über das Grundversicherungsrecht.
(Vom 12. Februar 1895.)
Ad c. Grundversicherung.
Unter Mobilisierung des Immobiliarkredites versteht man die infolge des nunmehrigen privatrechtlichen Systems der Geldwirtschaft, im Gegen­satz zum früheren der Naturalwirtschaft, und des modernen Verkehrs­lebens notwendig oder wünschenswert gewordene Übergabe und Aus­händigung des Pfand-, Hypotheken- und Schuldbriefes. Derselbe kann nämlich, als Urkunde über sein Recht, sowohl dem Pfandgläubiger, der ihn wie ein Mobile als Wertpapier in Verkehr setzen und zedieren darf, als auch an den Schuldner selbst ausgehändigt werden, sei es, dass diesem der freie Rückerwerb desselben aus der Hand des wirklichen Gläubigers ohne Alterierung. d. h. ohne Folgen für das Wertverhältnis gestattet, oder dass ihm sofort ein Brief eingehändigt wird, der von vornherein auf den Inhaber oder den Namen des Schuldners lautet (Eigentümerhypothek), welch letzterer wieder darüber wie über einen Kapitaltitel verfügen kann. Dies darf aber jedenfalls nur in beschränkter



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Art und Weise und unter Anlehnung an die alten überlieferten Rechts­verhältnisse geschehen und anerkannt werden.
Ad c. 1. Im Zusammenhang mit der geschichtlichen Entwicklung und dem geltenden Recht kann und soll nur eine Art von grund­versicherter Forderung zur Ausbildung gelangen. Wir können in den sehr verwickelten und geradezu verworrenen Instituten des geltenden Rechts der verschiedenen Kantone der Schweiz zwei resp. drei Gruppen oder Formen der Grundversicherung unterscheiden, aber selten oder nie in einem Kanton zwei dieser Formen neben einander, sondern in jedem nur eine, allerdings oft gemischten Charakters, welche je nach der Tradition und Nützlichkeit für das praktische Bedürfnis genügend ist.
Ad c. 2. Die Aufnahme von zwei typischen Formen : Gemeinrecht­liche Hypothek oder selbständige Forderung mit akzessorischer Grund­versicherung einerseits, und Gült oder dingliche Belastung eines haftenden Grundstückes mit einer formal konstituierten Forderung anderseits empfiehlt sich nicht. Diese zwei Typen oder Grundformen stehen fast diametral einander gegenüber ; die eine (die Hypothek) setzt nach der Schablone und gemeinrechtlichen Theorie immer notwendig ein Prinzipale, d. h. eine persönliche Forderung mit einer causa debendi voraus, wobei man ein Akzessorium, akzessorisches Pfandrecht hinzukommen lässt, das zwar den gewöhnlichen Regeln der Publizität und Spezialität des modernen Grundbuches unterliegt, aber ohne abstrakte Geltung und von der materiellen Forderung abhängig ist, so dass also hier von der Okkupation einer Pfandstelle oder Eigentümerhypothek keine Rede sein kann, sondern der spätere Rechtsinhaber sofort ohne weiteres in die Lücke nachrückt, sobald die Forderung aufhört (Hypothekarsukzession). Die andere Form dagegen, die Gült, gestaltet, sich zu einer dinglichen Reallast, ohne persönliche Forderung und Schuldgrund (causa), so dass das Pfandobjekt nach sogenannten ideellen Pfandstellen eingeteilt und verwertet erscheint. Gläubiger ist derjenige, welcher in der Errichtungs­urkunde als solcher bezeichnet wird und letztere gleichsam als Inhaber­papier besitzt, und Schuldner ist der Eigentümer des belasteten Grund­stücks. So wird also diese Reallast als „mobile Wertsache" Gegenstand des modernen Geschäfts- und Verkehrslebens. Wenn nun diese beiden widersprechenden Formen getrennt zugleich regelmässig ausgebildet würden, so müsste dies notwendig zu unlösbaren Widersprüchen und Kollisionen führen, welche beide Grundsätze in ihren Wirkungen und Folgen gegenseitig aufheben würden, und doch sind beide erforderlich, um einerseits im freien Verkehr die Sicherung der persönlichen Forde­rung und anderseits die „Mobilisierung des Immobiliarkredites" zu ermöglichen.



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Ad c. 3. Somit empfiehlt sich vielmehr als dritte Form die Kombi­nierung obiger Ideen zu einer regelmässigen Gestalt der grundver­sicherten Forderung. Diese Bestrebung ist nicht von heute ; wir finden sie mehr oder weniger in der ganzen, ziemlich zahlreichen sogenannten Zürchergruppe, zu der auch unser Kanton mit seinem bezüglichen Privatrechte gehört (§§ 286 u. ff.). Diese dritte Versicherungsform fällt historisch und begrifflich zusammen mit der alten Reallast oder Gült, d. h. Rentenkauf oder Bestellung von Bodenzinsen und Übergabe des verpfändeten Grundstückes in den Besitz und Genuss des Gläubigers durch „Auflassung" für Kapitaldarlehen, sowie mit der neueren Satzung des Mittelalters, wonach der Gläubiger zur Sicherheit einer Forderung eine Anweisung auf den Wert eines Grundstückes erhält, das er im Falle der Nichtbezahlung amtlich versteigern lassen kann, um sich aus dessen Erlös zu befriedigen und bezahlt zu machen. Sie verbindet aber hier­bei die strenge Form gültrechtlicher Anschauungen und Institute, in welche die Forderung bei der Versicherung gebracht wird, mit dem Einfluss, respektive der Einwirkung der gemeinrechtlichen Hypothek und Publizität, welche schon ziemlich früh anerkannt wurden.
Bereits in den Statutarrechten des 16. und 17. Jahrhunderts einzelner Landschaften bei uns in Graubünden finden sich öffentliche Bücher und bald überall das Requisit einer obrigkeitlichen Genehmigung, sowie auch vielerorts bei der Fertigung die Ausstellung einer amtlich besiegelten Urkunde (Brief). Allgemein aber wurden sie in unserem Kanton erst 1837 eingeführt. Vide Anmerkung zu § 286.
Im wesentlichen wurzelt dieses alte, auch bei uns geltende „gemischte System" in dem Prinzipe, die Reallast so neben ein persön­liches und materielles Schuldverhältnis zu stellen, dass dieses durch jene nicht ersetzt, sondern nur neu begründet oder noviert wird. Es ist ferner ganz gut möglich und auch längst schon als zulässig und statthaft anerkannt, dass die materielle causa debendi neben der Reallast erwähnt und mit derselben im gleichen Bucheintrag und Pfandbrief vereinigt werde. Dies zeigt sich am deutlichsten darin, dass bei jenen Rechten und auch bei dem unsrigen, welche die moderne Hypothek nicht rezipiert haben, aber doch über die Reallast hinausgegangen sind, im Konkurse des Eigentümers eine persönliche Forderung für den ungedeckt gebliebenen Betrag statuiert wird (§ 165 des BPR), d h. eben nichts anderes, als neben der dinglichen Reallast ein persönliches Verhältnis setzen, welches mit jener eo ipso gleichsam noviert auf den neuen Eigentümer übergeht.
Prinzip ist daher, dass der Schuldner aus dem Obligationsverhältnis haftbar erscheint und doch, wie aus einem Wechsel abstrakt, d. h. ohne Rücksicht auf die causa, auf die Wechselsumme geklagt werden kann, so bei der Grundversicherung abstrakt, ohne Rücksicht auf die



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causa, auf die Realisierung der grundversicherten Summe geklagt werden kann; sie ist eine Art „dinglicher Wechsel". Durch diese Kombinierung der Reallast mit einer formal konstituierten persönlichen Forderung erscheint so das Problem einfach und zweckmässig gelöst, um, freilich mit gewissen Einschränkungen und Bedingungen, ein Institut zu schaffen, das den Bedürfnissen des Verkehrs entsprechen dürfte.
Ad c. 4. Aus obigem Prinzip, wonach das Pfandrecht sich nicht als einfaches Akzessorium, sondern als ein mit den nötigen Fertigungs­formen errichteter Formalakt darstellt und wobei allerdings regelmässig ein Schuldverhältnis als zugrunde liegend gedacht wird, ergibt sich einerseits die Formalwirkung, dass der Schuldner sich doch auf die causa nicht berufen und dem gutgläubigen Inhaber der abstrakten Urkunde keine Einreden entgegenstellen kann, die nicht aus dem Inhalt der Urkunde selbst hervorgehen und zu ersehen sind, anderseits dass die Forderung, um eine grundversicherte zu werden, eine ganz fest bestimmte und spezielle Gestalt annehmen muss. Hieraus resultieren mit Bezug auf die Spezialisierung von Forderungsbetrag und Pfand, sowie Übergang bei Handänderung folgende Konsequenzen, respektiv bindende Vorschriften :
a)  Die Notwendigkeit der Angabe einer numerisch fixierten Schuld- resp. Geldsumme nebst Zinsfuss, Zahlungsfristen und Aufkündungszeit, wenn solche festgesetzt sind. Unter dieser Bedingung kann ein Grund­stück auch für eine zukünftige Forderung verhaftet werden. Eine unbestimmte Forderung muss fixiert werden, damit das Pfandrecht einen festen Umfang habe, der sowohl für die Parteien als auch für Dritte sicher und klar konstatiert sei, damit man weiss, wie viel vorgeht. Vide § 288 des BPR.
b)   Ebenso der Klarheit und Sicherheit wegen die spezielle Nennung und genaue Bezeichnung der verpfändeten Liegenschaft nach Beschaffen­heit, Lage, Angrenzung usw., um über deren Identität, sowie über die Belastung keinen Zweifel walten zu lassen.
c)   Der Übergang der Schuldnerqualität mit dem Eigentum am Grundstück bei dessen Handänderung normiert sich so, dass wenn der Schuldner das Grundstück an einen Dritten abtritt, dieser neuer Grund­pfandschuldner wird, jener aber aus der novierten persönlichen Forde­rung dem Gläubiger obligatorisch haftbar und verpflichtet bleibt, bis sich letzterer an den neuen Eigentümer anweisen lässt. Vide § 294 des BPR.
Ad c. 5. Es ist nicht zu leugnen, dass die Versicherung des restierenden Kaufpreises oder Kaufschillings, im älteren deutschen Recht reservatio dominii genannt, ferner die Versicherung der Frauenguts­forderung und die Schadensversicherung (Schadlosbrief) einen besonderen,



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nicht den strengen Charakter der Grundschuld an sich tragen und den Verpflichteten von vornherein persönlich als Schuldner erscheinen lassen. Dieses vorausgesetzte persönliche Schuld Verhältnis kann nicht wohl in die Form der Grundschuld hineingezwängt oder umgemodelt werden.
Es erscheint hier wirklich ein Prinzipale mit dem Akzessorium Pfandrecht, welches mit ersterem steht und fällt. Und wenn auch hier eine bloss approximative Schätzung und Bestimmung der Schuldsumme für die Eintragung genügt, so muss doch (trotz obiger Kombinierung) zugegeben werden, dass bei solchen Versicherungsarten nicht von einer eigentlichen Grundschuld, sondern vielmehr von der gemeinrechtlichen (selbständigen) Hypothek gesprochen werden kann, weshalb für diese Quasi-Grundversicherungen eine besondere freiere Nebenversicherungs­form angezeigt erscheint, mit Folgen für den Übergang usw.
Ad c. 6. Ein gesetzliches Pfandrecht könnte durch gesetzliche Erteilung von Pfandtiteln, d. h. Rechten auf Eintragung u. E. ausser für allfällige öffentlich-rechtliche Forderungen höchstens noch für den Betrag der ausstehenden Kaufszahlungen (Kaufschillingsrecht) auf dem verkauften Grundstücke statuiert werden, wie es in mehreren Kantonen wirklich der Fall ist. Laut unserem kantonalen Recht muss beim Kauf resp. Verkauf dasselbe vorbehalten und ins Pfandprotokoll eingetragen werden, da Kaufschillingsrechte Grundversicherungen gleichgehalten werden. § 280 des BPR.
Ad c. 7. Ein generelles Pfandrecht, sei es für eine allfällige Legalhypothek oder sonst, ist ausnahmsweise allerdings zulässig, indem die Hypothek alle im Eigentum eines Schuldners stehenden Grundstücke oder nur einzelne derselben umfassen kann. Das Prinzip der Spezialität und des Grundbuches verlangt es aber durchaus, dass bei der Bestellung desselben nicht bloss die Immobilien eines Schuldners einfach als ver­pfändet eingetragen werden, sondern es müssen alle einzelnen Grund­stücke wie gewöhnlich speziell aufgeführt, genau bezeichnet und die Belastung der einzelnen, wie des ganzen genau angegeben sein, damit jedermann weiss, was vorgeht. Vergl. § 281 des BPR.
Ad c. 8. Diese Frage kann bejaht werden. Die hier in Frage kommende Rente (Leibrenten-Vertrag BPR § 455 u. ff. und OR Art. 517 bis 522) war früher und ist es jetzt noch, z. B. in Zürich, Reallast oder Gült, auf Grund eines Rechtsgeschäftes entstehend, dass einer (Rentengläubiger) durch Hingabe eines Kaufpreises (durch den sog. Rentenkauf) das Recht auf die Leistung eines Zinses erwirbt, den der Andere (Rentenschuldner) dem Berechtigten jährlich zu geben hat, wobei aber als Schuldner der jeweilige Eigentümer des Gutes kom-pariert, auf welchem die Rente lastet.



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Auf dem Boden der mittelalterlichen Naturalwirtschaft fussend, stellt sich das Institut ursprünglich als eine ewige Reallast dar, worauf dann das natürliche Bestreben eintrat, sie in eine ablösliche umzuwandeln, so dass schon verhältnismässig früh die Kündigung und Rückzahlung des Kapitals seitens des Schuldners möglich wurde. Anderseits wurde die Haftung für das Rentenkapital immer mehr auch auf andere Immobilien und Vermögensteile, ja sogar auf das ganze Vermögen des Schuldners ausgedehnt und dem letztern gestattet, auf dasselbe auch mehr als eine Rente zu legen. So entwickelte sich das Institut immer mehr als Grundversicherung in Rentenform, welche durch Hypotheken- und Publizitätssystem modifiziert und modernisiert worden, so dass es auch für das heutige Wirtschaftsleben von grosser Bedeutung ist, zumal wenn vom Gläubiger nicht gekündigt werden kann.
Ad c. 9. Auch diese Frage kann bejaht werden. Wie wir gesehen haben, ist die Reallast in Rentenform alt hergebrachtes und bewährtes und noch heute, wenigtens in Zürich, geltendes Recht. Im ganzen mögen Reallasten als verpönt erscheinen ; allein sie sind mit der modernen Verkehrsgeldwirtschaft durchaus nicht unvereinbar und sogar von grosser Wichtigkeit in Rechtsverhältnissen, wo der Gesetzgeber durch eine Loslösung der persönlichen Verpflichtung von der übrigen (dinglichen) die Schaffung einer „mobilen Wertsache" für indiziert und notwendig erachtet.
Ad c. 10. Für das Kapital haftet das Pfand überall, nicht so aber für die Zinse, welche jährlich bezahlt werden sollten. Wenn letzteres nicht der Fall und also rückständige Zinse entstehen, so ist mit Grund zu supponieren, dass dieselben gestundet worden seien, mithin vom Schuldner persönlich geschuldet werden. Indessen linden wir drei Zinse und den laufenden als Akzessorium wohl in den meisten Rechten gedeckt und so auch in unserem PR (§ 283) im Einklang zugleich mit S. 162 betreffend Konkursfall. Alle weiteren rückständigen Zinse aber werden mit Recht als persönliche Schulden des Pfandschuldners betrachtet und können das Pfand nicht mehr berühren.
Ad c. 11. Es muss hier unterschieden werden. Haupterfordernis zur Entstehung einer gültigen Hypothek oder Grundversicherung ist immer die Eintragung ins öffentliche Grund- oder Hypothekenbuch. Indessen haben wir oben (ad. c. 5 betreffend Nebenformen) schon anerkannt, dass es Bedürfnisse, resp. Formen gebe, denen nur so ent­sprochen werden kann, dass man zu einer prinzipalen Forderung ein akzessorisches Pfandrecht hinzukommen lässt, das keine abstrakte Geltung hat, sondern von der materiellen Forderung abhängt. Hier bedarf der Gläubiger keines Pfandbriefes, indem seine Forderung nicht



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für den Verkehr bestimmt und geöffnet ist. Dagegen für die andern Formen ist die Ausstellung der Urkunde wichtig und nötig, weil sie fast allgemein für den Rechtsverkehr von besonderer, hervorragender Bedeutung sind und zwar sowohl als Ausweis über das Pfandrecht, als auch als Formalakt für die konstituierte Grundschuld. Derselbe besteht nämlich wesentlich, wenn nicht ausschliesslich der Form nach in der Aufstellung der bezüglichen Urkunde selbst.
Sodann aber qualifiziert sich der Pfandbrief auch geradezu als Wertpapier, das den Erwerber des Briefes zum Erwerber des Rechtes macht, ja sogar als Inhaberpapier, das jeden rechtmässigen Besitzer zur Verwertung und Veräusserung desselben legitimiert, so dass er also unter allen Umständen ausgestellt und dem Berechtigten eingehän­digt werden muss, um darüber nach Belieben disponieren zu können.
Ad c. 12. Ja. Wenn der Pfandbrief obigen Voraussetzungen und Funktionen entsprechen soll, so muss ihm dieselbe Wirkung zukommen; denn im Brief kommt die Anerkennung sowohl des Pfandrechts, als auch der Gestalt der Forderung zum Ausdruck. Er ist ein formales Zeichen des mit einander engst verbundenen dinglichen und persönlichen Elementes des Rechts. Dasselbe kümmert sich aber wenig oder gar nicht um die materielle Forderung, sondern vielmehr nur um den formalen Akt der Errichtung, welche, den Fertigungsformen und der behördlichen Kontrolle unterliegend, allerdings ins Buch eingetragen werden muss, aber der Hauptsache nach doch schon in der Aufsetzung der betreffenden Urkunde wurzelt und welcher daher auch dieselbe formale Wirkung und Bedeutung gewahrt werden muss, wenn sie im Verkehr von entscheidenden Folgen sein soll.
Ad c. 13. Hier muss ebenfalls unterschieden werden:
a)   Bei den obberührten besondern Pfandrechten, die nicht den strengen Charakter der Grundschuld haben, wie beim Versicherungs­brief der Ehefrau, Kreditbrief usw., kann der Gläubiger die Forderung wie eine andere zedieren oder verpfänden, ohne Unterschied von andern Urkundenforderungen.
b)   Bei der kombinierten Versicherungsform, wo die Reallast neben ein noviertes materielles Schuldverhältnis (causa) gesetzt wird und beides in derselben Eintragung resp. Urkunde ausgedrückt wird, unter­liegt die Übertragung ebenfalls den Regeln der Zession, wie dies z. B. auch in unserm PR § 296 statuiert ist.
c)   Hingegen bei den übrigen Grundversicherungen bedarf die Über­tragung der Pfandbriefe keiner besondern Formen ; sie geschieht viel­mehr formlos nach den gewöhnlichen Regeln des Mobiliarverkehrs, demnach können diese Pfandbriefe, mögen sie auf den Inhaber oder auf bestimmte Namen ausgestellt sein, auch ohne Vorwissen oder



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Zustimmung des Schuldners veräussert und verpfändet werden. Der Gläubiger ist Eigentümer der Urkunde ; er kann sie wie andere bewegliche Sachen veräussern und verpfänden, und zwar so, dass zum Übergang lediglich die Übergabe des Besitzes und die Übertragung des Eigentums oder die Bestellung eines Pfandrechtes an der Urkunde erforderlich ist, wobei nicht einmal die Vormerkung der Übertragung in dem Schuldbrief notwendig erscheint.
Ad. c. 14. Vom obigen aus gelangen wir mit Leichtigkeit zu der Konsequenz, die Eintragung und Ausstellung des Pfandbriefes auf den Inhaber als zulässig zu erklären, nämlich bei der Grundversicherung in der Gestalt von Reallast oder moderner Gült, wo der Pfandbrief tatsächlich wie ein Inhaberpapier behandelt wird. Dann aber existiert auch kein Grund, den Brief und demgemäss auch die Eintragung aus­drücklich auf den Inhaber auszustellen. Eine persönliche Forderung besteht ja hier ebenso wenig als eine materielle Causa oder ein persön­liches Schuldverhältnis ; das Pfandobjekt erscheint wie bei ideellen Pfand­rechten geteilt und gewertet und so ist das alles in der Urkunde genug begründet und geregelt, um diese wie einen Wertgegenstand im Verkehr von Hand zu Hand zirkulieren zu lassen.
Ad c. 15. Ja. Es entspricht im ferneren dem obigen und der Formalwirkung der Pfandbriefe bei solchen durch Urkunden verkörperten Forderungen eine Konfusion nicht eintreten zu lassen, mag die Schuldner­qualität auf den Inhaber der Urkunde übergehen, oder umgekehrt der Schuldner Inhaber der Urkunde werden. Gülten und gültenmässig aus­gestellte Instrumente erlöschen also durch die blosse Vereinigung der Schuld und Ansprache in einer Person nicht. Es ergibt sich dies eben aus der Wirkung des Formalaktes. Wo und so lange das formelle Element nicht vorwaltete, nahm man seine Zuflucht zu Fiktionen, indem man fingierte Personen als Gläubiger nannte und sich diesen gegenüber qua Eigentümer als Schuldner fingierte, den Titel für sich behielt und nach Belieben und Bedürfnis weiter ausgab. Sobald die Konfusion ausgeschlossen und der Formalakt betont ist, bedarf es einer solchen Fiktion nicht; der Inhaber figuriert (laut Urkunde selbst) als Gläubiger und so kann der Grundeigentümer sein eigener Gläubiger werden und den Titel für sich behalten oder gelegentlich und beliebig weiter begeben und verwerten, was für den Verkehr resp. die Aus­nützung des Immobiliarkredites offenbar grosse Vorteile bietet.
Ad c. 16. Auch diese Frage ist zu bejahen, indem das gleiche Resultat auch durch die reservierte Pfandstelle auf doppelte Weise erreicht wird. Es können nämlich einmal nicht nur die Pfandbriefe, welche auf den Inhaber, sondern auch solche, welche auf einen bestimmten



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Namen lauten, nach den Regeln des Mobiliarverkehrs in den Verkehr gebracht und verhandelt werden und so in die Hände des Schuldners resp. Grundeigentümers zurückgelangen, und zwar auch hier ohne Konfusionswirkung und mit der rein formalen und abstrakten Belastung nach verschiedenen Rangstellen (d. h. das Pfandrecht so gedacht, als ob es ideelle Teile des Gutes nach seinem Werte belasten würde : ideelle Belastungsstellen). Alsdann kann der Schuldner oder Grund­eigentümer diese Briefe zurückbehalten (reservieren) und später wieder nach Bedürfnis und Belieben an einen Gläubiger begeben, der an Stelle des alten tritt und eine bessere Pfandstelle erhält, als die nachfolgenden Pfandgläubiger sie bereits haben. Endlich wird das gleiche auch so erreicht, dass dem Eigentümer eines Grundstückes de lege ferenda einfach gestattet wird, sich für einen gewissen Geldbetrag die Aus­stellung eines Pfandbriefes zu reservieren, so dass das nachfolgende wirkliche Pfandrecht erst da beginnt, wo das erste (reservierte) auf­hört und also der Grundeigentümer das letztere so verwerten kann, dass der spätere Gläubiger dem ersteren (mit Bezug auf den reservierten Betrag) vorgeht — um so mit Vorteil das beste Stück in Reserve zu behalten und vorläufig nur schlechtere Pfandstellen zu begeben. — Im römischen Recht, wo die Gläubiger die Vorhypotheken häufig nicht kannten, musste es nahe liegen, das Prinzip der Aufbesserung anzu­nehmen, wonach mit Aufhebung der ersten Hypothek von selbst die zweite die erste wurde. Anders bei uns, wo infolge des Grundbuchs jeder seine Vorhypotheken genau kennt; da ist für die Hypothekar­sukzession kein Grund. Jede Hypothek oder Grundversicherung nimmt vielmehr mit ihrer Summe eine feste Stelle (locus) in der Reihe der Ansprüche auf den Wert der Sache ein, und diese wird durch den Wegfall eines früheren in keiner Weise geändert. Die ausfallende Stelle wird wieder frei für den Eigentümer, der sie beliebig frei lassen oder zu neuer Schuld verwenden kann. Dadurch werden wieder grosse Vorteile für die Verwertung des Immobiliarkredites erzielt, indem die jedesmalige Verschreibung mit weitläufigen Formalitäten der Fertigung und Beschränkungen der Grundversicherung überflüssig wird.
Ad c. 17. Ja. Aus der Festigkeit der verschiedenen Pfandloci ergibt sich endlich die Ausdehnung der Hypotheken an eigener Sache. Es muss nämlich ebenso als zulässig und konsequent erscheinen, wie es denn bei Gültrechten schon heute der Fall, dass der Grundeigen­tümer oder Versicherer den Pfandbrief geradezu auf sich selbst errichten und ausstellen lässt und so haben wir eine Hypothek auf den Namen des Eigentümers, mit der Möglichkeit und Aussicht, den Brief auf diese Weise zu verwerten. Im allgemeinen kann natürlich der Eigentümer neben dem gänzlichen Verwertungsrecht nicht noch ein besonderes



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haben, sobald indessen Hypotheken da sind und dem allgemeinen Ver­wertungsrechte vorgehen, kann dieser allerdings nun in der Reihe der Hypotheken an Stelle einer solchen und zu deren Betrage ein besonderes (spezielles) Recht der Verwertung haben, was nun auch als Pfandbrief aufgefasst und zugelassen werden kann. Schon das römische Recht hatte dieses zur Vermeidung des Nachrückens der Hypotheken, bei dem heutigen Systeme der verschiedenen Pfandstellen kann jede freie Stelle als Grundversicherung oder Hypothek für den Eigentümer behandelt werden. Dadurch aber wird der Immobiliarkredit erst recht mobilisiert, da der Grundeigentümer einfach einen Brief sich ausstellen lassen und auf denselben wie auf einen Kapitaltitel beliebig Geld aufnehmen und zurückzahlen kann.
Ad c. 18. Im allgemeinen ergibt sich aus obigem Prinzip der ver­schiedenen Pfandloci mehrerer Pfandgläubiger, welchen das ganze Objekt verpfändet ist, die Auffassung, dass die Verpfändung des Grundstücks an verschiedene Gläubiger als mit ideeller Teilung des Objektes ver­bunden erscheine, jedem Pfandrechte eine ideelle Pfandstelle zugewiesen und mithin ein Nachrücken oder in die Lücke treten der späteren Pfandrechte beim Wegfallen eines älteren ausgeschlossen sei. Es folgt dies eben aus dem Entstehen des gültmässigen Pfandbriefes durch Formalakt und der konsequenten Durchführung des Grundbuchsystems, wonach das Pfand in die verschiedenen Pfandrechte nach Massgabe des Datums der Eintragung und des eingetragenen Forderungsbetrages geteilt und jedem angewiesen wird.
Ad c. 19. Ausnahmen von obiger Regel erscheinen immerhin ange­zeigt und in praxi notwendig, namentlich mit Bezug auf Pfandstellen, denen kein materielles Forderungsrecht entspricht, z. B. bei Schadens­versicherungen, Kreditbriefen, Eigentümerhypothek usw.
Sobald im gegebenen Falle nachgewiesen werden kann, dass im Moment, wo das Pfandrecht realisiert werden soll, das Guthaben des Pfandgläubigers (z. B. beim Kreditbrief des Konto-Korrents) unter der im Pfandbrief festgesetzten Summe steht, so haftet das Unterpfand nur bis zum wirklichen Schuldbetrage. Etwas anderes wäre nicht gerecht­fertigt und auch nicht notwendig für den Verkehr, wenigstens hinsicht­lich jener Spezies von Pfandrechten (vide oben), welche nur nach den Regeln der Zession, nicht aber des Mobiliarverkehrs übertragen werden sollen.
Ad c. 20. Ebensowenig darf die letzte Konsequenz mehrgenannten Prinzips ideeller Pfandstellen überall und sogar in dem Sinne gezogen werden, dass bei der Realisierung resp. Liquidation der Pfandrechte und Unterpfänder der Wertbetrag der dem Eigentümer als Schuldner



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vorbehaltenen Pfandstelle seinen unversicherten (Korrent-) Gläubigern ausbezahlt werde. Vielmehr kann in einem solchen resp. Konkursfalle eine reservierte Pfandstelle nur und insoweit berücksichtigt werden, als tatsächlich ein wirklicher Gläubiger des Gemeinschuldners in dieselbe eingetreten ist, sonst aber rücken die nachfolgenden Pfandkreditoren in die leere Stelle nach.
Ad c. 21. Was den Untergang des Pfandrechtes und der grund­versicherten Forderung anbetrifft, so ist das Nötige im vorstehenden, wie das Zirkular sagt, bereits beantwortet, so dass es sich nur noch um die richtige Formulierung der Konsequenzen aus obigen Prinzipien han­delt, welche am besten dem Entwurfe selbst bei dessen Ausarbeitung vorbehalten bleibt.
D. Tessin.
Vernehmlassung des Justizdepartements betreffend das Hypothekarrecht.
(Vom 30. März 1894.)
Relativamente al diritto ipotecario chiede il signor Huber se non sia da introdursi contemporaneamente all'antica figura di diritto francese quella di diritto germanico moderno della costituzione di una gravezza sopra un determinato fondo e risultante da una lettera di credito. Non pone questione alcuna circa all'ipoteca generale di diritto romano, che vuolsi quindi intendere abbandonata.
Dopo quanto fu esposto sopra non è difficile presentire corne noi saremmo per rispondere in argomento. L'ipoteca speciale ed inscritta secondo il diritto francese ed italiano, non può funzionar bene senza un catasto descrittivo e figurativo, il quale contenga l'esatta descrizione di fatto e di diritto di ciascun fondo. Se questo catasto si deve fare solo per quelle parti del paese dove le condizioni naturali e giuridiche del suolo lo comportano, ne verrà per logica conseguenza l'adottamento di due diritti ipotecarj : uno pei terreni censiti ; l'altro, per i terreni non soggetti a catasto.
Qui ancora si tratta di ricorrere al diritto regionale . . . quand'anche sembri che il medesimo non entri nelle simpatie dell'egregio autore del Questionario. E in verità se, in fatto di rapporti personali, di obbligazioni, di successioni, ogni diritto regionale offende il principio d'eguaglianza dei cittadini davanti alla legge, d'altro canto è pur forza riconoscere che lo stesso non corre per rispetto alle cose, nessuna legge



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o costituzione avendo peranco sognato di dire e proclamare che tutte le cose sono eguali.
Nel diritto reale immobiliare il diritto regionale è il solo concepibile. Tanto meglio per quello Stato i cui terreni si trovano tutti in una regione bene o male assoggettabile allo stesso diritto ; ma se uno Stato non ha questa fortuna, sarà pur sommamente arbitrario il voler assoggettare ad una sorte comune i terreni fabbricati della capitale moderna e le antiche sors del clan celtico, destinate alla pastorizia ed al modo di vivere dei nostri antichi progenitori.
Le domande del signor Huber in tema di ipoteca sono precedute da questa dichiarazione di principio : Le droit hypothécaire est dominé par la question de savoir dans quelle mesure et par quels moyens il est possible de mobilier le crédit immobilier. Magistrale dichiarazione invero, ma nella quale consegue appunto la necessità della distinzione che noi proponiamo. Per i fabbricati urbani, l'ideale del sistema ipotecario è la lettera di rendita, rilasciata in bianco al proprietario e girabile come una cambiale. Ove si tratti di terreni da fattoria, sorgerà tra gli economisti la questione abbastanza seria, se sia utile o dannoso il facilitare di troppo il credito al contadino. Ma la mobilizzazione del credito immo­biliare applicata ai cortini, ai gerbi, ai regressi, alle stradiate e simili forme di proprietà nei nostri primestivi e settembrini sarebbe sicuramente la più inutile utopia che possa metersi in capo il legislatore !
E se la mobilizzazione del credito fondiario è un bene per gli immobili urbani e per le fattorie, non sapremmo qual mai concetto metafisico possa indurre il legislatore a caricare inutilmente d'immani difficoltà il carro dell'ipoteca e del credito fondiario. La pastorizia, l'agricoltura estensiva sono naturalmente conservatrici, perchè cosi vuole la natura. Esse abbisognano di istituzioni conservatrici, stabili, tradizionali. Il progresso di una città, l'industria, l'agricoltura intensiva hanno bisogno invece d'istituzioni progressive, di un equilibrio che permetta con facilita e con rapidità le variazioni dei modi di utilizzazione e di coltura. E allora, perchè volere forzatamente attuato il principio dell'eguaglianza anche ai prati ed ai pascoli ?
A chi esamini nel suo complesso la proposta di applicazione di diritti regionali nel dominio immobiliare, balza naturalmente agli occhi il suo valore pratico dal punto di vista della soluzione delle difficoltà in tema d'ipoteca.
Le difficoltà enormi di ordine finanziario che si oppongono alla completazione dei censimenti vengono a scomparire. Trattandosi dei soli terreni suscettivi di cultura intensiva, in pochi anni i censimenti potranno essere allestiti, perchè limitata l'opera in questi termini, si troverà anche facilmente il personale occorrente a compierla tutta in breve spazio di tempo. Il credito ipotecario può subito cominciare a



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funzionare, relativamente alle proprietà già munite di catasto, perchè il Registro può subito essere applicato, in modo che gli oneri di un dato fondo appajano dalla sua descrizione nel Registro stesso.
Volendosi invece applicare gli ultimi perfezionamenti del sistema ipotecario e catastale a tutti i terreni indistintamente, s'andrà incontro ad insormontabili difficoltà di tre categorie. E cioè a difficolta finanziarie, non essendo i Comuni (da noi, per lo più, cosi piccoli) in grado di fare i censimenti, nè il Cantone di sovvenirli ; a difficolta politiche, per l'enorme impopolarità che tale misura susciterebbe nelle regioni montane ; a diffi­coltà giuridiche (e qui sta il peggio) per la difficilissima definizione dei rapporti di diritto tra privati e corporazioni, anzi per la quasi impossibilità di qualificare come proprietà o servitù o con altra figura del jus comune, i modi di godimento di certi terreni elevati.
E tutto ciò poi col solo risultato pratico di fare opera pressochè inutile a quei terreni, e di ritardare forse d'una ventina d'anni la realizzazione delle riforme, precisamente là dove queste sarebbero tanto urgenti !
Un altro incalcolabile vantaggio del sistema da noi proposto è quello di permettere una graduale evoluzione dello stato di diritto che s'intende di riformare. Applicato che siasi il censimento, con le sue conseguenze circa l'ipoteca ed il registro, a date regioni, l'iniziativa privata provvederà da sola ad estendere questo beneficio ai terreni che in progresso di tempo se ne manifestassero suscettivi. La legge potrebbe favorire l'iniziativa privata a determinate condizioni, e non resta escluso che, col tempo, tutti i terreni vengano a trovarsi poco a poco sotto il regime del diritto nuovo. Che se ciò non s'avverasse, s'avrebbe allora appunto in questo la prova decisiva dell'asserto fatto che il diritto nuovo non conviene a quei terreni i cui proprietarii non vi si saranno assoggettati.
Ma quale diritto ipotecario applicherasi allora ai terreni non soggetti al Catasto? La risposta più naturale ci sembra dover essere questa, che ogni Cantone conservi in argomento le sue vecchie istituzioni, perocchè, lo ripetiamo, qui si tratta di regioni le quali vogliono essere considerate e regolate con criterii essenzialmente conservativi. Per ciò che riguarda in ispecie il Cantone Ticino, si dovrebbe dunque ritornare all'ipoteca generale, qual'era ancora prevista nella legislazione del 1882.
Nè tale ritorno costituirà un regresso, perchè — nel fatto — si è rimasto e si rimarrà forse ognora, riguardo ai terreni montani, in quello stato di cose.....anche malgrado tutte le parvenze d'applicazione delle nuove discipline di legge nella specializzazione delle ipoteche. Per converso poi il progresso sarà reso possibile, anzi facilissimo dove più occorre.



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E. Waadt.
Bericht des Herrn Paschoud, Direktors der Caisse hypothécaire cantonale vandoise über das Hypothekarrecht.
(Vom 15. April 1894.)
Au point où en est arrivé maintenant dans la Confédération le mouvement centralisateur déposé en germe dans la constitution de 1848, développé par celle de 1874 et par la législation fédérale, surtout après la mise en vigueur des lois sur la capacité civile, l'état civil et le mariage, le droit des obligations, la propriété industrielle, les fabriques, les entreprises de transport et la poursuite pour dettes, l'unification du droit civil me paraît inévitable et le moment me semble venu de la réaliser par la promulgation d'un code embrassant, si possible, toutes les matières qui rentrent dans ce domaine.
Depuis la promulgation des lois fédérales que je viens d'indiquer, dans presque tous les cantons la nécessité s'est manifestée de procéder à une révision de la législation ou des codes civils. Cependant malgré l'urgence de ce travail de révision la plupart d'entre eux l'ont suspendu dans l'attente d'une législation fédérale complète sur cette matière. Le moment ne pourrait donc être mieux choisi pour entreprendre la codi­fication projetée et je suis persuadé qu'une réforme de la législation civile actuellement en vigueur par la promulgation d'un code fédéral rencontrerait dans le peuple beaucoup moins de résistance qu'on ne pourrait le croire.
Quoiqu'en puissent dire les jurisconsultes de l'école dite historique, l'histoire elle-même montre en effet que dans ce domaine la volonté du législateur, moyennant qu'elle soit en harmonie avec le courant général des idées, s'impose très facilement aux populations.
Sans remonter aux codes promulgués dans le siècle passé (Preuss. Landrecht etc.), on a pu voir avec quelle facilité le code Napoléon s'est introduit non seulement en France où cependant, tout en cherchant à les concilier, il heurtait à la fois les législations du Midi et les cou­tumes du Nord, mais encore en Belgique, en Hollande, dans les pro­vinces Rhénanes. le Grand-Duché de Bade, à Genève et dans le Jura Bernois où il s'est si bien implanté, en moins de 10 ans, qu'il s'y est maintenu malgré le retour de ces pays à l'indépendance ou leur annexion à d'autres Etats.
Il en a été de même dans notre canton où le code civil, quoiqu'il abrogeât ou modifiât profondément des coutumes remontant à plusieurs siècles, s'est introduit dans le peuple sans aucune difficulté. — Après être resté en incubation de 1804 a 1819, c'est à dire pendant 15 ans, et avoir rencontré dans le Grand-Conseil une assez vive opposition, il



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a été accepté par les populations avec une facilité telle que lorsque j'ai commencé la pratique du barreau, bien qu'il eût alors à peine 20 ans d'existence, il avait si complètement pris la place des coutumes que c'est à peine si, même dans la campagne, on en avait encore gardé le souvenir.
Si donc le projet de Code rencontre des difficultés, ce sera pro­bablement dans l'assemblée fédérale, mais, une fois adopté par elle, il entrera, je crois, en vigueur avec la même facilité que le Code des obligations, à moins toutefois que, comme on l'a vu pour la loi sur la poursuite pour dettes, on ne cherche à utiliser contre lui le référendum dans quelque but politique.
Enfin, je suis convaincu que la réforme, maintenant devenue urgente, de notre droit civil se fera beaucoup mieux et plus complètement par les autorités fédérales qui envisageront les questions d'un point de vue élevé que par les Grands Conseils cantonaux où elle risquerait fort d'être faussée par l'influence trop prépondérante des intéressés au maintien des institutions qu'il s'agit de réformer.
F. Genf.
Bericht einer Spezialkommission zur Begutachtung des Memorials über das Hypothekarrecht, erstattet durch Herrn Edmond
Gautier.
(Vom November 1894.)
I. N'adoptera-t-on qu'un seul type de créance hypothécaire ou bien deux types distincts: une créance principale dont la garantie hypothécaire est l'accessoire, ou bien une charge foncière sur l'immeuble engagé, charge résultant d'une lettre de rente ? Dans la première espèce, avec cet effet que l'hypothèque n'exerce aucune influence sur la forme de la créance ; dans la seconde, au contraire, avec cette particularité que le titre doit, comme constitutif de charge foncière, revêtir une forme extérieure déter­minée ?
Nous pensons qu'un seul type de créance hypothécaire suffira et donnons la préférence a l'hypothèque proprement dite, accessoire d'une créance principale, et sans que le titre de la créance hypothécaire soit astreint à une forme sacramentelle. Le bon-foncier abstrait, complète­ment dégagé des rapports personnels des parties, ne nous paraît pas indispensable, pourvu que la facilité de circulation des hypothèques soit assurée. En d'autres termes nous préférons la lettre d'hypothèque à la lettre de rente proprement dite ou Grundschuld.



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II. Ne serait-t-il pas préférable de ne créer qu'un seul type régulier de titre hypothécaire, désignant d'une manière spéciale la somme pour laquelle l'hypothèque est consentie, les immeubles qu'elle grève, et réglant obligatoirement en cas d'aliénation de ceux-ci la situation respective du créancier, du débiteur et de l'acquéreur ?
Nous admettons un seul type régulier de titre hypothécaire avec désignation spéciale de la somme garantie et des immeubles donnés en gage. Nous admettons aussi que le titre hypothécaire lui-même règle la situation des parties en cas d'aliénation du gage, mais nous pensons que la loi même doit contenir des dispositions subsidiaires sur ce règle­ment. Les principes suivants nous paraissent recommandables :
1° Le débiteur ou le propriétaire de l'immeuble hypothéqué ne peut aliéner le gage à un prix inférieur aux hypothèques sans le con­sentement des créanciers inscrits. La purge et la surenchère du Code civil sont inadmissibles. Ce sont les créanciers hypothécaires qui doivent déterminer l'époque et les conditions de l'aliénation, à moins qu'ils ne soient désintéressés.
2° En cas d'aliénation totale du gage, le créancier doit avoir le droit d'agir contre le débiteur primitif pendant un délai bref pour demander son remboursement ; s'il n'use pas de cette faculté en temps utile, il ne peut plus agir que contre le nouvel acquéreur et seulement à concurrence de la valeur de l'immeuble hypothéqué. Pour ce cas spécial l'hypothèque dégénère en Grundschuld après l'aliénation du gage.
3° Le cas particulièrement difficile d'aliénations partielles des immeubles hypothéqués devra être résolu avec soin par la loi même ; on ne saurait imposer aux parties le règlement détaillé et anticipé des rapports du débiteur, du créancier et des acquéreurs éventuels de por­tions du gage. Faute d'études suffisantes sur les institutions spéciales de certains cantons sur ce point, nous nous bornons à l'indiquer sans le résoudre.
III. Quels types spéciaux créera-t-on outre celui-là en faveur du vendeur pour le paiement du prix de l'immeuble; en faveur de la femme pour ses apports, et du créancier pour la garantie de dommages et intérêts éventuels ?
Outre l'hypothèque conventionnelle proprement dite, il faut accorder, soit au vendeur impayé, soit au coéchangiste ou au copartageant auquel une soulte reste due, soit au donateur qui s'est réservé une rente viagère comme charge de la donation, soit enfin à toute personne à laquelle est due une prestation pécuniaire comme conséquence de la cession d'un immeuble ou d'une part d'immeuble, une hypothèque légale sur l'im­meuble aliéné ou cédé. Dans tout acte emportant vente, échange, par-



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tage, donation ou aliénation d'immeuble et prestation pécuniaire due par l'acquéreur à l'une ou l'autre des parties, le conservateur des hypo­thèques devra inscrire d'office cette hypothèque légale et délivrer aux ayants droit les pièces nécessaires. Nous posons ce principe important, admis à Genève sur bien des points, soit dans nos lois, soit dans la pratique du bureau des hypothèques qui leur a ajouté de nouvelles applications, soit dans les projets législatifs de 1827 et 1887, sans entrer ici dans plus de détails.
Pour garantir les apports des femmes mariées, le contrat de mariage ou l'autorité compétente, au cours du mariage, pourront décider qu'une hypothèque, spéciale quant à la somme et aux immeubles affectés en garantie, soit constituée au profit de l'épouse. Son inscription se fera à la diligence des parties, des notaires ou des autorités compétentes. Cette hypothèque pourra prendre la forme d'une hypothèque convention­nelle ou imposée par le juge pour garantir une somme versée ou des sommes déjà dues; elle pourra aussi prendre la forme d'une hypothèque dite de caution, c'est-à-dire garantir la femme d'avance pour une somme déterminée et sur des immeubles déterminés.
De même l'autorité tutélaire, à l'ouverture de la tutelle ou durant son exercice, pourra exiger du tuteur la constitution d'une hypothèque proprement dite ou d'une hypothèque de caution en faveur du pupille dans les mêmes conditions que pour les femmes mariées.
Ces hypothèques de la femme et du pupille ne vaudront à l'égard des tiers que par l'inscription.
Il sera permis aussi de stipuler une hypothèque de garantie ou de caution pour se prémunir contre des dommages-intérêts éventuels, par convention régulière suivie d'inscription avec spécialité de la somme et du gage immobilier. Les cas les plus fréquents de ces conventions seront les ouvertures de crédit avec affectation hypothécaire et les mieux-values résultant pour les immeubles de travaux faits à crédit.
IV. Dans quelle mesure admettra-t-on les hypothèques légales et en particulier conféreront-elles un droit de gage général?
Nous n'admettons pas d'autre hypothèque légale que celle que nous accordons au créancier d'une prestation pécuniaire, conséquence de la cession ou de l'attribution d'un immeuble. (Voir ci-dessus.)
Nous supprimons donc toutes les hypothèques légales du droit commun ou du droit français, et en particulier celles des femmes mariées, des mineurs et des interdits, celles des légataires sur les immeubles de la succession et le privilège de la séparation de patrimoines. Sur ce dernier point, peut-être pourrait-on accorder pendant un délai relative­ment court, après l'ouverture de la succession, aux créanciers de celle-ci et aux légataires, le droit de réclamer auprès du juge une inscription



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provisoire sur des immeubles déterminés de la succession comme hypo­thèque de garantie, soit de caution pour le dommage éventuel que pourrait leur causer l'insolvabilité des héritiers ou de l'un d'eux.
Nous supprimerions aussi le privilège des architectes et l'hypo­thèque légale de l'Etat sur les biens des receveurs et administrateurs comptables, pour les remplacer soit par le cautionnement soit par une hypothèque conventionnelle de caution. Nous n'entrons pas ici dans l'étude des privilèges spéciaux du fisc, pour contributions foncières etc., résultant des législations cantonales.
De même, l'hypothèque légale de la faillite, qui avait plutôt le caractère d'une hypothèque provisoire de caution, serait supprimée. Le conservateur des droits réels, chargé d'examiner la capacité de disposer des parties, devrait s'assurer s'il n'y a pas faillite, interdiction ou autre incapacité de disposer, les offices ou tribunaux compétents devant com­muniquer régulièrement au bureau des droits réels de leur ressort toutes les incapacités prononcées, et des tableaux spéciaux devant être régu­lièrement tenus à la conservation des droits réels.
Quant aux défenses spéciales d'aliéner tel ou tel immeuble, droit de résolution ou cause de nullité opposable aux tiers d'une aliénation immobilière ou d'un droit réel, ces divers droits devront être inscrits spécialement dans la colonne des charges de la propriété foncière.
Aucune hypothèque quelconque ne conférera un droit de gage général, la spécialité quant à la somme et quant aux biens grevés sera une règle sans exception.
V.    Consacrera-t-on l'institution des rentes irrachetables de la part des parties ou tout au moins de la part du créancier ?
L'institution des rentes perpétuelles irrachetables soit par les deux parties soit même par l'une d'elles seulement ne nous semble pas devoir être conservée.
VI.   Autorisera-t-on cette espèce de sûreté réelle en vertu de laquelle la créance ne constitue pas une obligation personnelle d'un débiteur, mais une simple charge foncière ?
Cette question a déjà été résolue négativement plus haut quand nous n'avons admis qu'un seul type d'hypothèque, à l'exclusion de la Grundschuld, soit bon foncier abstrait et formel.
VII.   Jusqu'à quel point le droit de gage garavtira-t-il les intérêts arriérés ?
M. l'avocat Chalamel, dans son rapport présenté au Congrès de la propriété foncière en octobre 1892, à Paris, nous paraît avoir trouvé une solution équitable et pratique de cette question. Nous proposons comme lui que les intérêts arriérés soient couverts par l'hypothèque



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jusqu'à concurrence de dix pour cent du capital inscrit, outre les inté­rêts qui courront du jour de la vente ou de l'aliénation à celui du règlement du prix, et sans préjudice des inscriptions prises spécialement pour intérêts arriérés.
VIII. La constitution d'un droit d'hypothèque devra-t-elle être con­statée par un titre hypothécaire outre l'inscription au registre foncier ?
Oui dans la règle ; l'hypothèque proprement dite doit résulter d'un titre spécial, soit d'une lettre de gage. Ce titre doit être délivré en original (brevet) au créancier par le bureau des hypothèques directe­ment, ou par les notaires, ou l'autorité compétente d'après la loi can­tonale. Si le titre n'émane pas du bureau des droits réels, ce bureau devra toujours le contrôler et l'examiner en vue de l'inscription, en extraire les éléments essentiels pour l'inscription, et mentionner l'in­scription faite sur le titre lui-même avant de le remettre au créancier ou à son mandataire.
IX.   Lui attribuera-t-on au point de vue de la forme les mêmes effets qu'à l'inscription ?
Pour les hypothèques proprement dites et pour les hypothèques de caution, le titre délivré par l'autorité compétente doit être une condi­tion indispensable de l'inscription. Par conséquent le bureau des droits réels, si la législation cantonale lui confie la rédaction des lettres de gage, ne devra procéder à l'inscription qu'après la confection du titre. Si ce titre doit émaner d'un notaire ou d'une autre autorité compé­tente, le bureau doit en exiger la production avant l'inscription. Toute­fois dans les cas urgents, une inscription provisoire ou prénotation pourra être requise avec l'autorisation du juge.
A notre avis, c'est l'inscription qui est la formalité essentielle, indispensable, de l'hypothèque ; le titre, la lettre de gage est la forme du consentement à l'inscription. Pour les hypothèques légales que nous avons admises plus haut (N° IV), le titre émanera toujours de la con­servation des droits réels.
X.   Le transfert des titres hypothécaires sera-t-il soumis à des for­malités déterminées?
Les lettres de gage doivent être transmissibles par endossement suivi d'inscription du transfert. Il ne nous semble pas nécessaire de faire intervenir ici un notaire ou une autre autorité. Une fois la lettre de gage régulièrement émise, elle doit pouvoir circuler librement sous le contrôle du bureau des droits réels. Nous admettrions donc pour tous les cantons la comparution du cédant et du cessionnaire au bureau des droits réels, la remise de la lettre de gage à ce bureau pour mention du transfert, l'inscription de ce transfert, soit en marge de l'inscription



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primitive, soit plutôt au-dessous de l'inscription même. Nous supprime­rions les droits fiscaux que les cantons ou certains d'entre eux per­çoivent sur ces transferts (de même que les droits fiscaux proportionnels sur les hypothèques). Si les parties ne peuvent comparaître au bureau ou si leur domicile en est éloigné, l'endossement pourra être légalisé par un notaire, et même la lettre de gage, avec signature légalisée portant transfert par endossement, envoyée par lettre chargée au bureau des droits réels qui la retournera par le même procédé au cessionnaire, après inscription faite. Il est admissible que les parties stipulent d'autres formalités pour le transfert ou que l'hypothèque soit déclarée incessible jusqu'à l'échéance du terme de la créance.
XI.   Les constitutions d'hypothèque au porteur, avec inscription con­forme dans le registre foncier, sont-elles admissibles ?
Non, nous considérons l'hypothèque comme un titre forcément nominatif ; nous nous basons sur les motifs donnés par les auteurs du projet de Code civil allemand (Sachenrecht-Motive, pages 635 etc.) et sur la nécessité absolue de connaître le créancier pour la libération du débiteur. Il nous paraît irréalisable d'assimiler les hypothèques à des effets au porteur. Toutefois pour les gros emprunts, divisés en nom­breuses coupures, nous serions disposés à admettre par exception des titres au porteur soumis pour leur amortissement, en cas de perte, aux règles du Code des obligations.
XII.   La confusion déploiera-t-elle ses effets en cas de réunion sur la même tête des qualités de créancier et de débiteur? Le propriétaire doit-il avoir le droit de se réserver un rang hypothécaire ou de prendre inscription à son nom ?
La confusion produisant l'extinction pure et simple de l'hypo­thèque et la radiation forcée est injuste pour le débiteur, en faisant bénéficier le créancier en second rang de l'extinction de l'hypothèque qui le prime. Nous estimons donc que le propriétaire doit pouvoir con­server en son nom l'hypothèque contre lui-même, sans que la confusion produise ses effets et la remettre en circulation par cession avec tous les avantages de la créance primitive, notamment son rang. Dans ce cas nous admettons une véritable hypothèque du propriétaire contre lui-même et non la réserve d'une place vide (offene Stelle), simple droit d'emprunter avec le rang de l'ancienne hypothèque. Nous serions même disposés à admettre la constitution directe par le propriétaire lui-même d'une hypothèque à son profit sur son immeuble. Il est vrai que nous avons rejeté la Grundschuld et que cette hypothèque du propriétaire contre lui-même et sans créance préalable a des rapports avec le bon-foncier abstrait et formel, mais, la créance naît au moment où ces hypothèques du propriétaire sont cédées à d'autres personnes, et il



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peut y avoir avantage pour le propriétaire a créer ces titres contre lui-même et à profiter du moment favorable pour les émettre et en retirer les fonds.
XIII.   Quels seront les effets du concours de plusieurs créanciers ayant hypothèque sur le même immeuble?
Le rang des créanciers se détermine uniquement par l'ordre des inscriptions, suivant une série chronologique, sauf convention contraire. Le rang doit être mentionné sur la lettre de gage et sur l'inscription même. De même le rang entre les créanciers hypothécaires et les titu­laires d'autres droits réels sur le même immeuble est fixé par l'ordre de leurs inscriptions respectives.
Le propriétaire ayant inscription contre lui-même doit être colloqué a son rang; toutefois il ne doit pas pouvoir provoquer lui-même la vente forcée du gage, s'il est personnellement obligé vis-à-vis de créan­ciers postérieurs en rang et non couverts ; il ne peut prétendre à sa collocation dans l'ordre qu'après que tous ses créanciers seront dés­intéressés. De même, il n'a pas droit de s'opposer à la vente provo­quée par un créancier même postérieur; son droit d'hypothèque contre lui-même se résout pratiquement en la faculté de mettre en circulation l'hypothèque dont il est titulaire et d'en toucher le montant en cas de vente de l'immeuble si tous les créanciers inscrits sont couverts.
Les changements de rang des créances inscrites doivent être inscrits et mentionnés sur les lettres de gage.
XIV.   Admettra-t-on la possibilité de constituer une hypothèque sans qu'il existe une créance (gardence de dam, hypothèque du propriétaire) ?
Nous avons déjà répondu affirmativement à cette question. Pour la gardance de dam et l'hypothèque de caution, leur caractère spécial doit être mentionné sur le titre et dans l'inscription. En effet, les tiers auxquels ces inscriptions pourraient être cédées devront être avertis qu'il s'agit d'une hypothèque de caution, pour vérifier si le titre a pris un caractère définitif entre les parties. De même, le débiteur doit être protégé dans ce cas contre les conséquences de l'effet positif du registre foncier.
XV.    Doit-on introduire avec toutes ses conséquences logiques la faculté de constituer sur l'immeuble une série d'hypothèques d'un rang immuable ?
Nous pensons que le rang des inscriptions doit toujours pouvoir être modifié par convention. Dans la règle, le rang est fixe et immu­able et déterminé par l'ordre des inscriptions, mais les créanciers hypo­thécaires doivent pouvoir céder leur rang; cela répond à une nécessité pratique et c'est conforme au principe de la liberté des conventions.

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Nous avons dit ci-dessus que le propriétaire créancier inscrit sur l'im­meuble devait perdre son rang en cas de collocation insuffisante de ces créanciers.
D'autre part nous admettons bien que les hypothèques soient prises par séries divisées chacune entre plusieurs créanciers natifs; on peut ainsi créer des concours hypothécaires pour les affaires importantes, spécialement sur des immeubles urbains de grande valeur. Dans ce cas, les créanciers en concours ne peuvent céder que leur propre rang sans porter préjudice aux autres créanciers de la même série.
Rappelions ici que les emprunts hypothécaires par actions auto­risés à Genève par une loi du 31 janvier 1857, n'ont pas eu le succès qu'on en attendait. Il semble cependant qu'ils ont repris tout derniè­rement plus d'importance pratique.
XVI. Extinction de l'hypothèque et de la créance hypothécaire.
Les causes d'extinction de l'hypothèque sont les suivantes :
L'hypothèque s'éteint par le paiement de la créance (en cas de paiement partiel elle subsiste pour la partie non remboursée), par la vente du gage suivie de règlement du prix, qu'il s'agisse d'une vente volontaire ou d'une expropriation forcée ou pour cause d'utilité pub­lique, par la destruction totale de l'immeuble engagé (en cas d'incendie des bâtiments et d'assurance réalisée, les créanciers hypothécaires peuvent réclamer de plein droit l'indemnité d'assurance sans qu'il soit besoin de cession spéciale), par la renonciation du créancier, enfin par la confusion, si le propriétaire n'use pas de la faculté de faire inscrire l'hypothèque à son nom.
Dans tous ces cas, sauf dans celui de la destruction du gage, l'hypothèque ne s'éteint même entre parties que par la radiation.
La créance hypothécaire s'éteint toujours par confusion ; elle s'éteint en cas de vente du gage, si le créancier ne demande pas son remboursement au débiteur primitif dans les délais voulus.
En revanche, si le créancier n'a pas été désintéressé par la vente du gage, la créance doit subsister entre les parties comme obligation personnelle alors que l'hypothèque a cessé d'exister.
Au cas de cession de la créance hypothécaire par endossement ou autre mode suivi d'inscription, le débiteur est libéré vis-à-vis du cédant et doit payer au cessionnaire. Jusqu'il l'inscription de la cession, il se libère valablement en payant au cédant, sauf mauvaise foi démon­trée de sa part.
Toutes les fois que le débiteur se libère en payant le créancier inscrit au moyen de deniers fournis par un bailleur de fonds, la créance doit être légalement subrogée au prêteur.


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En cas de cession ou de subrogation légale le transfert ne s'opère même entre parties que par l'inscription. Le lien de droit personnel existant antérieurement entre le cédant et le débiteur est rompu ; il y a novation, extinction de la créance primitive et naissance d'une nou­velle obligation, à laquelle l'hypothèque demeure affectée en garantie.
De même qu'entre les parties, et à plus forte raison vis-à-vis des tiers de bonne foi, l'hypothèque ne s'éteint que par la radiation effec­tuée. La procédure de radiation devra être simple et aussi rapide que possible; le bureau devra procéder au même examen que pour l'inscrip­tion en général. Nous n'entrons pas ici dans le détail de la procédure de radiation. Nous supposons le renouvellement décennal aboli pour toutes les hypothèques.
Nous admettons enfin la prescription extinctive de l'action hypo­thécaire entre parties seulement, malgré l'inscription (comme celle de l'action en revendication d'immeuble) et comme droit de requérir la radiation.



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Beilage II.
Bericht der Verwaltung der Hypothekarkasse des
Kantons Bern betr. ihre Ansichten und Erfahrungen
mit Bezug auf den für Darlehen der Hypothekarkasse
gesetzlich eingeführten Pfandbrief,
vom 11. Januar 1897.
Sie wünschen zuhanden des Herrn Professor Dr. Huber, welcher mit der Ausarbeitung des Entwurfes eines einheitlichen schweizerischen Zivilgesetzbuches beauftragt ist, unsere Ansichten und Erfahrungen zu vernehmen mit Bezug auf den Pfandbrief, wie er für die Darlehen der Hypothekarkasse eingeführt ist. Wir suchen nun Ihrem Wunsche durch die nachfolgenden Mitteilungen nachzukommen.
Bei Anlass der Gründung der kantonalen Hypothekarkasse im Jahre 1846 wurde neben den bisherigen beiden Grundpfandverträgen dem Gültbrief und dem Schadlosbrief, ein dritter, genannt Pfandbrief, ein­geführt, der speziell für die Darlehen der genannten Kasse dienen und ausgestellt werden sollte. Die Gestaltung dieses Pfandbriefes bezw. des ganzen Darlehens- und Pfandgeschäftes ist nach den zurzeit in Kraft bestehenden gesetzlichen Vorschriften, insbesondere nach dem Gesetz über die Hypothekarkasse vom 18. Juli 1875, kurz gesagt die fol­gende :
Wer von der Hypothekarkasse ein Darlehen zu erhalten wünscht, hat vor allem aus eine Urkunde, genannt Liegenschaftsbeschreibung, aus­zustellen, in welcher die als Pfand einzusetzende Liegenschaft nach Lokalnamen, Sektion und Nummer des Katasters (wo ein solcher besteht), Flächeninhalt, Kulturart und Grenzen genau zu beschreiben ist und überdies der Erwerbungsakt, der Erwerbspreis, bei Gebäuden auch die Assekuranzsumme, die Grundsteuerschatzung, die aufhaftenden Be­schwerden jeder Art, so auch allfällige Privilegien oder gesetzliche Hypotheken nach dem Code civil, anzugeben sind. Diese Urkunde, welche nicht notwendigerweise von einem Notar aufgenommen zu werden braucht, ist sodann dem Einwohnergemeinderat des Bezirkes der gele-



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Beilage II.
Bericht der Verwaltung der Hypothekarkasse des
Kantons Bern betr. ihre Ansichten und Erfahrungen
mit Bezug auf den für Darlehen der Hypothekarkasse
gesetzlich eingeführten Pfandbrief,
vom 11. Januar 1897.
Sie wünschen zuhanden des Herrn Professor Dr. Huber, welcher mit der Ausarbeitung des Entwurfes eines einheitlichen schweizerischen Zivilgesetzbuches beauftragt ist, unsere Ansichten und Erfahrungen zu vernehmen mit Bezug auf den Pfandbrief, wie er für die Darlehen der Hypothekarkasse eingeführt ist. Wir suchen nun Ihrem Wunsche durch die nachfolgenden Mitteilungen nachzukommen.
Bei Anlass der Gründung der kantonalen Hypothekarkasse im Jahre 1846 wurde neben den bisherigen beiden Grundpfandverträgen dem Gültbrief und dem Schadlosbrief, ein dritter, genannt Pfandbrief, eingeführt, der speziell für die Darlehen der genannten Kasse dienen und ausgestellt werden sollte. Die Gestaltung dieses Pfandbriefes bezw. des ganzen Darlehens- und Pfandgeschäftes ist nach den zurzeit in Kraft bestehenden gesetzlichen Vorschriften, insbesondere nach dem Gesetz über die Hypothekarkasse vom 18. Juli 1875, kurz gesagt die folgende :
Wer von der Hypothekarkasse ein Darlehen zu erhalten wünscht, hat vor allem aus eine Urkunde, genannt Liegenschaftsbeschreibung, auszustellen, in welcher die als Pfand einzusetzende Liegenschaft nach Lokalnamen, Sektion und Nummer des Katasters (wo ein solcher besteht), Flächeninhalt, Kulturart und Grenzen genau zu beschreiben ist und überdies der Erwerbungsakt, der Erwerbspreis, bei Gebäuden auch die Assekuranzsumme, die Grundsteuerschatzung, die aufhaftenden Beschwerden jeder Art, so auch allfällige Privilegien oder gesetzliche Hypotheken nach dem Code civil, anzugeben sind. Diese Urkunde, welche nicht notwendigerweise von einem Notar aufgenommen zu werden braucht, ist sodann dem Einwohnergemeinderat des Bezirkes der gele-



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genen Pfandsache zuzustellen und dieser hat derselben ein Zeugnis nachzutragen, indem er sich darüber auszusprechen hat, ob der Darlehensbewerber im Zustande des eigenen Rechts sich befinde, oder wer sein natürlicher oder geordneter Vormund sei, ob die zu verpfändende Sache richtig beschrieben, oder worin die Beschreibung mangelhaft, ob und in welchem Umfange die Sache voraussichtlich Zerstörungen oder Wertverminderungen durch Naturereignisse ausgesetzt sei, ob Privilegien oder gesetzliche Hypotheken und welche bestehen (das hat nur noch Bedeutung im französischen Kantonsteil), ob der Verpfänder wirklich als Eigentümer der Sache anzusehen, ob die Grundsteuerschatzung richtig angegeben sei und ob seit der letzten Schätzung Umstände eingetreten seien, welche den Wert der Liegenschaft wesentlich vermindern, wenn ja, welcher Wert derselben zurzeit beigelegt werde. Der Gemeinderat hat sein Zeugnis wörtlich in ein dazu bestimmtes Buch einzutragen. Hierauf ist die Liegenschaftsbeschreibung dem Grundbuchführer (Amtsschreiber) zuzustellen, welcher ebenfalls eine eingehende Prüfung derselben an Hand der öffentlichen Bücher vorzunehmen und ein Zeugnis auszustellen hat über folgende Punkte : die Richtigkeit der Namensangabe des Verpfänders, die Beschreibung der Liegenschaft, die Angaben betreffend den Eigentumstitel, der Gebäudeassekuranzsumme, des Erwerbspreises, der Schuldverhaftungen oder Drittmannsrechte, inbegriffen allfällige Privilegien und gesetzliche Hypotheken, welche Angaben er erforderlichenfalls zu berichtigen oder zu ergänzen hat. Nach dieser Nachschlagung gelangt die Liegenschaftsbeschreibung an die Verwaltung der Hypothekarkasse. Wird das Darlehen bewilligt, so ist nun der Pfandbrief, und zwar durch einen Amtsnotar auszufertigen. Der Pfandbrief muss enthalten : vor allem aus die Bezeichnung des Schuldners und des Gläubigers, die Angabe der Schuldsumme, des Verpflichtungsgrundes und der Zins- und Rückzahlungsgedinge und sodann die Einsetzung des Grundpfandes, welches gleich wie in der Liegenschaftsbeschreibung, genau und ausführlich zu beschreiben ist, ebenfalls unter Angabe des Erwerbstitels, der Gebäudeassekuranzsumme, der Grundsteuerschatzung, der aufhaftenden Pfandforderungen und Beschwerden jeder Art. Endlich hat der Schuldner in einer diesem Akte nachgetragenen Erklärung den Empfang des Darlehens zu bescheinigen. Der ausgefertigte Pfandbrief wird nebst der Liegenschaftsbeschreibung der Hypothekarkassaverwaltung eingesendet, welche denselben prüft und nach Richtigbefinden dem Grundbuchführer zur Eintragung in die öffentlichen Bücher zustellt und die Auszahlung des Darlehens durch die Vermittlung desselben anordnet. Der Grundbuchführer hat für die Befreiung der Pfandsache von allen darauf haftenden vorgehenden Pfandrechten zu sorgen und hernach den Pfandbrief mit den entsprechenden Zeugnissen wieder der Hypothekarkasse zukommen zu lassen.



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Ausser gegen Ausstellung von Pfandbriefen bewilligt die Hypothekarkasse auch Darlehen gegen Abtretung von Forderungen, für welche ein vorbehaltenes oder errichtetes Grundpfandrecht bereits besteht, sofern die im Gesetze aufgestellte Sicherheit vorhanden ist und der Schuldner sich verpflichtet, das Kapital auf die in demselben bestimmte Weise zu verzinsen und abzubezahlen. Zu diesem Zwecke hat der Schuldner ein bezügliches Gesuch an die Kasse zu richten und der betreffende Einwohnergemeinderat, sowie der Amtsschreiber die vorgesehenen Zeugnisse beizufügen. (§ 4, Zif. 2, und § 14 des Gesetzes und § 5 des Geschäftsreglements.)
Aus dem Angeführten ergibt sich, dass das Darlehens- und Pfandgeschäft zugunsten der Hypothekarkasse, insbesondere wenn ein Pfandbrief errichtet wird, etwas komplizierter und weitläufiger Art ist. Die zu beobachtenden Formalitäten, welche übrigens im allgemeinen auch für die andern Pfandverträge vorgeschrieben sind, mögen vielleicht dem Schuldner manchmal lästig fallen, sie tragen aber in hohem Masse dazu bei, den Gläubiger sicher zu stellen. Kraft derselben und vorausgesetzt, dass die Behörden - Einwohnergemeinderat und Grundbuchführer - ihre Pflichten gehörig erfüllen, kann es nicht leicht vorkommen, dass ein Handlungsunfähiger kontrahiert, dass ein Objekt verpfändet wird, welches nicht Eigentum des Verpfänders ist, oder dass auf der Pfandsache noch Drittmannsrechte, wie Pfandrechte, Dienstbarkeiten usw. lasten, die in den Pfandurkunden nicht angezeigt wären. Trotz der grossen Menge von Pfandbriefen, welche die Hypothekarkasse besitzt (mehr als 26,000 Stück), ist es bisher nur äusserst selten und soweit wir wissen nur bei solchen aus dem Jura, wo zum Teil noch das französische Hypothekarsystem und ein nicht durchwegs zuverlässiger Kataster besteht, vorgekommen, dass Dritten gehörende Grundstücke (Parzellen) verpfändet, oder Drittmannsrechte nicht vollständig verzeigt waren. Und seitdem gewisse, im Code civil vorgesehene Privilegien abgeschafft sind und die übrigen, sowie die gesetzlichen Hypotheken in den öffentlichen Büchern eingeschrieben werden müssen (Gesetz vom 30. November 1887 und Dekret vom 24. April 1890) ist nach letzterer Richtung hin der Pfandgläubiger noch besser geschützt. Die offiziell bestätigte Angabe der Grundsteuerschatzung, des Erwerbspreises und der Gebäudeassekuranzsumme sodann bildet meist eine durchaus zuverlässige Grundlage für die Berechnung der Sicherheit durch den Pfandgläubiger, wozu speziell für die Hypothekarkasse noch das weitere sichernde Moment kommt, dass der Gemeinderat verpflichtet ist, zu erklären, ob seit der letzten Grundsteuerschatzung wertvermindernde Umstände eingetreten seien und wenn ja, welchen Wert er nun der Sache beilege.
Schon alle diese Einrichtungen bewirken, dass der Hypothekarkasse für ihre Pfandforderungen verhältnismässig selten ein Verlust



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droht, oder erwächst, und die allerdings nur zu ihren Gunsten bestehende Haftbarkeit der Einwohnergemeinde hat weiterhin zur Folge, dass die Kasse beinahe gänzlich vor Verlusten gesichert ist. Diese eigenartige seltene Institution bestand schon von Anfang an zu gunsten der Kasse und ist in den §§ 19-21 des Gesetzes vom 18. Juli 1875 in folgender Weise normiert: „Die Einwohnergemeinde haftet der Hypo-„thekarkasse für ihre Darlehensforderungen bis zum Belaufe der Grund-„steuerschatzung, bezw. bis auf die vom Gemeinderat festgesetzte besondere Schatzungssumme. Im Falle einer gerichtlichen Liquidation kann, „sobald der Erlös nicht jene Schätzung erreicht, die Kasse ohne weiteres die Haftbarkeit der Gemeinde in Anspruch nehmen. Immerhin hat die letztere der Kasse in keinem Fall mehr als eine rückständige und die während der Eintreibung verfallenden jährlichen Zahlungen nebst der Restanz des Kapitals und allfälligen Betreibungskosten zu zahlen und bleibt ihr der Rückgriff auf die Mitglieder des Gemeinderates vorbehalten, sofern diese ein Verschulden trifft. Die Gemeinde haftet jedoch nicht, wenn der Verlust, den die Kasse erleidet, in einer durch Zufall herbeigeführten Verminderung des Wertes des Grundpfandes, oder in einem allgemeinen Sinken des Preises der Liegenschaften seinen Grund hat; im fernem ebenso nicht, wenn sie oder ihr Gemeinderat die Kasse von einer eingetretenen Wertverminderung in Kenntnis gesetzt und ihr die notwendigen Beweismittel zur Verfügung gestellt hat, sofern die Kasse hierauf nicht binnen der Frist eines Monats die in § 18, Z. 3, vorgesehene Aufforderung mit eventueller Aufkündung an den Schuldner erlässt und derselbe nach Ablauf der bestimmten Frist von drei Monaten weitere Folge gibt."
Diese Haftbarkeit der Gemeinde bildet überhaupt einen Grundpfeiler des ganzen Instituts. Sie stellt nicht nur die Kasse möglichst sicher vor Verlusten, sondern sie trägt auch in erheblichem Masse dazu bei, der Kasse die Belehnung der Pfänder bis zu 2/3 bezw. 3/4 ihres Schatzungswertes zu erlauben und das Vertrauen in die Solidität derselben zu befestigen und so einen vermehrten Zufluss von Geldeinlagen und eine erhöhte Leistungs- und Konkurrenzfähigkeit der Kasse überhaupt zu bewirken. Ohne diese Gemeindegarantie hätte dieselbe gewiss sich nicht so, wie geschehen, entfalten und ihren Schuldnern so günstige Zinsbedingungen stellen können. Auf Ende 1896 betragen ihre Anlagen auf Grundpfand zirka 112 Millionen Franken und für die Schuldner dermal in der Regel der Zins noch 33/4% und die Amortisation 1/2 %. Für die Gemeinden selber ist diese Haftbarkeit übrigens auch nicht eine so folgenschwere, wie es auf den ersten Blick scheinen möchte. Es ist dabei eben nicht zu vergessen, dass ein Darlehen höchstens Fr. 100,000 betragen kann, dass die Amortisation obligatorisch ist und dass die Gemeinderäte, wenn sie finden, die Grundsteuerschatzung entspreche



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dem Werte der Pfandsache nicht, eine besondere Schätzung vornehmen und dadurch die Gemeinde sehr wirksam vor Schaden schützen können. Die Fälle, in denen die Gemeinden wirklich für Verluste der Kasse aufkommen mussten, sind denn auch verhältnismässig selten und kommen eigentlich, trotz der Ausdehnung der Anstalt, immer seltener vor.
Immerhin wollen wir nicht etwa sagen, dass im Kanton Bern das formelle Hypothekarrecht durchaus musterhaft geordnet sei, es weist dasselbe auch Mängel auf, deren möglichst baldige Hebung angezeigt wäre. Diese Mängel sind vor allem aus in den bestehenden Grundbucheinrichtungen zu suchen. Das Grundbuch, wie es im alten Kantonsteil eingeführt ist, ist zu schwerfällig und zu wenig übersichtlich. In dasselbe werden einfach alle Urkunden über dingliche Rechte an Liegenschaften der Reihe nach, wie sie einlangen, eingetragen und auf den Namen der Beteiligten registriert. Für jede Kirchgemeinde besteht ein solches Buch und da ist klar, dass es in vielen Gemeinden sehr umfangreich geworden ist, aus einer grossen Zahl von Folianten besteht, was die Nachschlagung bedeutend erschwert und eine ganz sichere Feststellung der bezüglichen Rechtsverhältnisse nicht immer ermöglicht.
Im Jura sodann besteht, mit einigen seither eingeführten Verbesserungen, das französische Registersystem, welches aber noch weniger, als das altbernische Grundbuch, geeignet ist, die dinglichen Rechte an Immobilien auf eine durchaus sichere Weise festzustellen. Hier wäre insbesondere eine allgemeine Hypothekenreinigung dringend nötig. Wir führen als Mangel der jurassischen Hypothekarordnung nur an, dass z. B. im katholischen Teil des Jura der Gläubiger von den Handänderungen der Grundpfänder gar nicht avisiert wird, so dass er in der Regel nicht in die Lage kommt, die spätem Eigentümer der ihm haftenden Grundpfänder zu kennen. Dass sich infolgedessen bei der Anhebung und Durchführung einer Betreibung und bei der Verwertung der Pfänder unvorhergesehene Schwierigkeiten einstellen können, liegt auf der Hand. Bei der Vereinheitlichung des Hypothekarrechtes sollte auf die Einführung eines auf den Grundkataster aufgebauten, mit öffentlichem Glauben ausgestalteten Grundbuches Bedacht genommen werden. Erst eine derartige Einrichtung wird über die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse eines Grundstückes stets leichten und ganz sichern Aufschluss geben.
Ferner stellt sich die im Kanton Bern geltende Begründungsform für vertragsmässige Pfandrechte als eine etwas zu umständliche und kostspielige dar. Wir halten zwar nicht dafür, dass die sogenannte Liegenschaftsbeschreibung abzuschaffen sei, denn der Kreditsuchende wird ja stets demjenigen, bei dem er Kredit sucht, Aktenstücke vorlegen müssen, aus denen der letztere sich über die angebotene Pfandsicherheit, die Beschaffenheit und den Wert der Pfänder, die aufhaf-



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tenden Lasten und sonstigen Eigentumsbeschränkungen, Dienstbarkeiten jeder Art, z. B. Bauverbote, Wiederlosungsvorbehalte, Vorkaufsrechte, Auflösungsgründe bei Schenkungen usw. zu orientieren, sich ein Urteil zu bilden imstande ist. Und da ist es doch gewiss am einfachsten, wenn das durch Vorlage nur eines Aktenstückes, in dem alles Erforderliche enthalten ist, geschehen kann, statt vielleicht durch zwei oder noch mehr Aktenstücke (Erwerbtitel, vielleicht mehrere Erwerbtitel, Kataster- oder Grundsteuer, Registerauszüge, Brandassekuranzscheine usw.). Auch die Mitwirkung des Einwohnergemeinderates darf nicht wegfallen ; seine Erklärungen, wie sie das Gesetz vorsieht, tragen sehr dazu bei, den Gläubiger vor Täuschungen und Schaden zu bewahren ; insbesondere ist die Vorschrift, wonach bei Darlehensgeschäften zugunsten der Hypothekarkasse der Gemeinderat zu erklären hat, ob seit der letzten Schätzung wertvermindernde Umstände eingetreten seien, eine sehr wertvolle und ihre allgemeine Einführung wäre nur zu begrüssen, denn sie ist gewiss sehr geeignet, den Realkredit zu heben. Selbstverständlich darf auch das entsprechende Nachschlagungszeugnis des Grundbuchführers nicht fehlen. Alle diese Formalitäten, namentlich die Mitwirkung seitens des Gemeinderates, sind auch deshalb geboten und sind wohl nicht zu vermeiden, weil es heutzutage weitaus in den meisten Fällen Geldinstitute, Kassen und Banken sind, welche die Darlehen geben und die Organe jener Institute meist nicht in der Lage sind, die in Betracht fallenden Verhältnisse der Geldsuchenden persönlich zu kennen und die Vornahme einer besonderen Untersuchung an Ort und Stelle Zeit und Kosten beanspruchen würde. Dies ist in hohem Masse für die Hypothekarkasse zutreffend, deren Geschäftskreis sich auf den ganzen Kanton Bern erstreckt und die jährlich 1500 oder mehr Darlehensgesuche zu erledigen hat.
Dagegen könnte wohl der Pfandbrief inhaltlich einfacher, kürzer gestaltet werden, er müsste aber immerhin enthalten: die Bezeichnung des Schuldners und Verpfänders und ebenso des Gläubigers, die Zins- und Rückzahlungsgedinge; Namen, Halt, Kulturart, Assekuranz- und Grundsteuer- oder Katasterschatzungssummen der einzelnen Pfänder und die bereits bestehenden Pfandrechte. Weggelassen würden also : die Grenzangaben, die Servituten und die Erwerbungsangabe. So lange im Kanton Bern noch die dermaligen Grundbucheinrichtungen bestehen, wäre dann aber im Grundbuche ausser dem Pfandbriefe auch die Liegenschaftsbeschreibung, die einen integrierenden Bestandteil des ersteren bilden würde, einzuschreiben. Werden aber diese Einrichtungen sachgemäss umgestaltet, so dürfte dann eine bloss auszugsweise Eintragung genügen und so auch nach dieser Richtung hin eine Vereinfachung Platz greifen.
Als in den 1860er Jahren für den Kanton Bern ein Entwurf einer Pfand- und Hypothekenordnung ausgearbeitet wurde, liess man die sog.



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Liegenschaftsbeschreibung vollständig fallen und beschränkte sich, als Begründungsform einfach den Hypothekenvertrag, inhaltlich dem Pfandbrief und der Pfandobligation entsprechend, aufzustellen. Damit wäre natürlich das Pfandgeschäft noch mehr vereinfacht worden, allein wir können eben dieser Form, wenigstens als einer allgemein verbindlichen, nicht das Wort reden, und zwar aus den bereits oben angeführten Gründen und mit Rücksicht auf unsere Verhältnisse überhaupt. Eine der wichtigsten Grundlagen unserer Anstalt ist die Gemeindegarantie und damit in untrennbarem Zusammenhange steht die Rolle, welche dem Gemeinderate bei der Errichtung von Pfandbriefen zugeschieden ist ; er muss dabei mitwirken, bezw. mitwirken können, durch Prüfung der Sache und Abgabe der entsprechenden Erklärungen. Das letztere geschieht nun offenbar am zweckmässigsten im Anschlusse an die Liegenschaftsbeschreibung, statt an den Pfandbrief, denn sonst könnte leicht der Fall eintreten, dass der Pfandbrief aus dem Grund, weil die Erklärungen des Gemeinderates nicht durchwegs in bestätigendem Sinne ausgefallen, von der Kasse zurückgewiesen werden müsste, was neue Kosten verursachen würde. Überhaupt würde das Wegfallen der Liegenschaftsbeschreibung den geschäftlichen Verkehr mit den Geldinstituten vielfach erschweren.
Die Höhe der Darlehenssumme kann und will der Gläubiger erst dann bestimmen, wenn er sich über die Beschaffenheit und den Wert der gebotenen Pfänder an der Hand der betreffenden Urkunden ein möglichst genaues Bild gemacht hat. Erst nachdem der Gläubiger das Darlehen in einer bestimmten Höhe zugesagt und dem Bewerber die Zins- und Rückzahlungsbedingungen eröffnet hat, kann dieser eine richtige Schuldurkunde ausstellen. Würde die letztere schon vorher angefertigt und dann bei irgend einem Gläubiger an Mann zu bringen gesucht werden, so würde vielfach der Fall eintreten, dass kein Geldinstitut den Titel in der stipulierten Weise annehmen würde, und dann wäre auch hier die Errichtung einer andern Pfandurkunde die notwendige Folge der Neuerung. Wir müssen allerdings zugeben, dass der Pfandbrief der Hypothekarkasse, als Forderungs- und Pfandtitel, nur in geringem Masse der Vereinfachung und der Beweglichkeit fähig ist und somit nicht als allgemein zweckdienlich gelten kann. Er passt aber für die Hypothekarkasse, und seiner geringen Zirkulationsfähigkeit kommt deshalb keine Bedeutung zu, weil er dazu bestimmt ist, bei der Kasse zu verbleiben und nach und nach durch Amortisation getilgt zu werden. Die Kasse kann nur in Ausnahmsfällen (§ 18 des Gesetzes) die Ablösung des ganzen Darlehens verlangen, und für den Schuldner besteht kein Interesse, den Titel anderswo zu plazieren, da die Kasse demselben in bezug auf Zinsbedingungen und sonst auch stets soweit immer möglich entgegenzu-



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kommen sucht. Es ist denn auch bisher äusserst selten ein Fall von Übertragung eines Pfandbriefes vorgekommen.
Die allerdings etwas hohen Kosten, welche die Errichtung eines Pfandbriefes verursacht, anbelangend, so bestehen dieselben hauptsächlich in den an den verschreibenden Amtsnotar und an den Staat zu bezahlenden Gebühren. Die amtsnotarialische Verschreibung möchten wir aber, aus einleuchtenden Gründen, jedenfalls und so lange nicht missen, als nicht etwa für derartige Verschreibungen eine eigentliche Beamtung geschaffen ist. Die Staatsgebühr, zwei und ein halbes vom Tausend der versicherten Kapitalsumme, dürfte, als eine zu hohe, herabgesetzt werden.
Wir sind mit der Vereinheitlichung des Zivilrechtes und insbesondere des Hypothekarrechtes, als einem dringenden Bedürfnisse, durchaus einverstanden.
Wir nehmen auch mit aller Zuversicht an, dass die aufzustellenden Rechtsnormen so gestaltet werden, dass die besonderen, berechtigten Verhältnisse und Interessen der Hypothekarkasse zu ihrer Fortexistenz den entsprechenden Raum finden. Es betrifft dies namentlich die mehrfach hervorgehobene Gemeindegarantie und die mit derselben im Zusammenhang stehende Errichtungsform für die Forderungs- und Pfandtitel der Hypothekarkasse. Diese Institution ist, wie hervorgehoben, eine der Hauptstützen der Kasse und darf unter keinen Umständen preisgegeben werden.



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Beilage III.
Eingabe des Bauernbundes an den Bankrat des Kantons Zürich, vom 18. Januar 1896.
Dem der Eingabe beigefügten Entwurfe zu einem Gesetz betreffend die Grundpfandobligationen und Amortisationen der Hypothekarschulden liegen folgende Sätze zugrunde :
1.  Die Grundeigentümer einer Gemeinde oder eines Notariatskreises sind berechtigt, zum Zwecke der Beschaffung von Kapital zu möglichst billigem Zinsfuss die Aufnahme gemeinsamer Anleihen unter gemeinsamer Verpfändung sämtlicher Liegenschaften der Gemeinde oder des Notariatskreises - vorbehalten bleibt das Eigentum der Eisenbahngesellschaften und der öffentliche Grund und Boden - zu beschliessen und für diese Anleihen Grundpfandobligationen auszugeben. Diese Grundeigentümer einer Gemeinde oder eines Notariatskreises bilden im Sinne des § 19 des Privatrechtes eine Genossenschaft ohne persönliche Haftbarkeit.
2.   Die Genossenschaft wählt auf die Dauer von drei Jahren einen Vorstand von mindestens sieben Mitgliedern. Derselbe besorgt die Geschäfte der Genossenschaft und vertritt sie nach aussen. Er schätzt die zur Verpfändung kommenden Grundstücke der Genossenschaften zum Verkehrswert.
3.   Der Notar des Kreises besorgt :
a)   das Aktuariat des Vorstandes bezw. der Genossenschaft;
b)   die Entgegennahme der Grundpfandobligationen-Kapital-Begehren (Darlehensbegehren) ;
c) den Bezug der Zinse für die Grundpfandobligationenschulden (Darlehenszinse).
4.    Die durch den Vorstand vollzogenen Schätzungen sind durch den Notar in den Personalkataster einzutragen.
Von zehn zu zehn Jahren finden Totalrevisionen der Schätzungen und jedes Jahr eine summarische Prüfung statt, ob und welche Grundstücke durch schlechte Bewirtschaftung usw. eine Wertverminderung



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erlitten haben. Wo eine solche konstatiert wird, sind die betreffenden Grundeigentümer zu sofortiger Reduktion der Obligationenschuld anzuhalten.
5.   Die Genossenschaften bestimmen, bis zu welchem Prozentsatze des Schatzungswertes der Grundstücke die gemeinsame Verpfändung reichen soll. Diese darf jedoch 70 Prozent des Schatzungswertes nicht übersteigen.
Die Anlobung des Schuldbekenntnisses und des Pfandrechtes findet zugunsten der Kantonalbank als Vertreterin der Obligationäre statt und zwar mit Bezug auf die erste Obligationenserie einer Genossenschaft durch die Grundeigentümer und mit bezug auf die späteren Serien durch den Vorstand der Genossenschaft. In dem bezüglichen notarialischen Eintrag werden die verpfändeten Grundstücke gestützt auf den Personalkataster unter Weglassung der Grenzen und Servituten aufgeführt.
Bevormundete Entlehner bedürfen zur Verpfändung ihres Grundeigentums der vormundschaftlichen Genehmigung nicht.
6.   Die Grundpfandobligationen werden in Beträgen von 100, 500, 1000, 5000, 10,000, 50,000 und 100,000 Fr. mit halbjährlichen Zinscoupons (ausgenommen die Obligationen zu 100 Fr.) ausgegeben. Die Kantonalbank hat die Obligationenausgabe zu besorgen, die Zinscoupons einzulösen und die Rechte der Obligationeninhaber zu wahren. Die Grundpfandobligationen, welche nicht veräussert werden können, hat die Kantonalbank zu übernehmen.
7.   Zur Sicherheit sowohl der Obligationäre als auch der Grundeigentümer, welche keine oder nicht die vollen Prozente Grundpfand-obligationenkapital schulden, wird ein kantonaler Reservefonds angelegt. In denselben fallen :
a)   30 Prozent des Nettoertrages der staatlichen Notariatsgebühren, bis der Reservefonds 2 Prozent des Obligationenkapitals erreicht hat;
b)   die Differenz zwischen dem von den Schuldnern zu zahlenden Zins von 4 Prozent und dem an die Obligationäre auszurichtenden Obligationenzins ;
c)   der wegen verspäteter Zinszahlung zu bezahlende Mehrzins ;
d)   allfällige Überschüsse aus der Liquidation von Pfandrechten ;
e)   die Zinse des Reservefonds.
Sobald der Reservefonds 2 Prozent des Obligationenkapitals übersteigt, so sind aus dem Mehrbetrag die sub lit. a erwähnten Zuschüsse des Staates nach und nach zurückzuzahlen.
8.    Wenn die Beiträge des Staates an den Reservefonds zurückerstattet sind, beginnt für die Grundeigentümer, welche 2 Prozent ihres schuldigen Obligationenkapitals an den Reservefonds geleistet haben, die Amortisation ihrer Hypothekarschulden in der Weise, dass ihre



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Zinsüberschüsse (oben Ziffer 7 lit. b) in erster Linie zur Ablösung der den Grundpfandobligationen nachgehenden grundversicherten Schulden verwendet werden.
9. Die Anlobung der Schuld- und Pfandverträge am Notariatsprotokoll ist gebührenfrei, soweit diese Verträge an Stelle bereits bestehender treten. Wo letzteres nicht der Fall ist, ist die für Aufprotokollierungen festgesetzte Staatsgebühr zu entrichten.
Die durch Erhebung von Anleihen entstehenden Unkosten sind durch die Genossenschaften im Verhältnis des Schatzungswertes ihrer Grundstücke zu zahlen. Für die Grundeigentümer, die kein Grundpfandobligationenkapital schulden, hat der Reservefonds das Betreffnis zu übernehmen.



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Beilage IV.
Vorschlag des Herrn E. Boivin, Direktor der Banque
Foncière du Jura in Basel, betreffend Ordnung des
Rechts der Pfandbriefe der Hypothekaranstalten
durch die Bundesgesetzgebung,
vom 18. Februar 1897.
Art. 1.
Die Hypothekenbanken, welche ihren Sitz in der Schweiz haben, können durch den Bundesrat auf Grund nachfolgender Bestimmungen zur Ausgabe von Pfandbriefen ermächtigt werden.
Art. 2.
Die von den unter Art. 1 erwähnten Banken ausgegebenen Pfandbriefe haben im Konkurse der Bank ein ausschliessliches Pfandrecht an den der Bank geschuldeten Hypothekenkapitalien und an den von der Bank an öffentliche Korporationen sowie gegen Faustpfand gewährten Darlehen.
Art. 3.
Die Pfandbriefe können auf den Inhaber oder auf den Namen lauten.
Die auf den Namen lautenden Pfandbriefe können durch Indossament weiter übertragen werden, doch muss jede derartige Übertragung, unter Vorlegung des Titels, der Bank angezeigt werden, welche auf dem Titel die Kenntnisnahme der Übertragung zu bescheinigen und die Übertragung in ihren Büchern vorzumerken hat.
Die mit dem Pfandbrief verbundenen Zinscoupons lauten auf den Inhaber.
Die Pfandbriefe sind von jeglichem kantonalen Stempel befreit.



 — 484 —
Art. 4.
Falls eine zur Ausgabe von Pfandbriefen ermächtigte Bank einen gehörig quittierten Pfandbrief oder die mit demselben verbundenen Zinscoupons nicht sofort nach Verfall auf erste Vorweisung hin einlöst, so kann der Inhaber bezw. der aus dem Pfandbrief Berechtigte dies durch Protesterhebung konstatieren lassen und sofort gegen die Bank die Betreibung auf Konkurs einleiten.
Auf das Betreibungsverfahren sind die Vorschriften, welche das Bundesgesetz über die Schuldbetreibung und den Konkurs vom 11. April 1889 für die Wechselbetreibung aufstellt, analog anzuwenden.
Art. 5.
Zur Ausgabe von Pfandbriefen können nur solche Banken ermächtigt werden, welche :
1.   entweder als Anstalten der Kantone oder als Aktiengesellschaften rechtgiltig konstituiert sind ;
2.   öffentlich Rechnung ablegen ;
3.   ein eigenes, einbezahltes, ausschliesslich für ihren Geschäftsbetrieb haftbares Kapital von mindestens einer Million Franken besitzen ;
4.   als ausschliesslichen Geschäftszweig das Hypothekengeschäft, sowie die Beleihung von staatlichen und anderen von öffentlich-rechtlichen Korporationen ausgegebenen verzinslichen Schuldtiteln und die Gewährung von Darlehen an Staaten und öffentlichrechtliche Korporationen, nach Massgabe der in den Art. 6 und 7 aufgestellten Grundsätze betreiben.
Art. 6.
Das von den zur Ausgabe von Pfandbriefen ermächtigten Banken zu betreibende Hypothekengeschäft umfasst:
1.   die Gewährung von Darlehen;
2.   die Eröffnung von Baukrediten und Kontokorrenten ;
3.   den An- und Verkauf von Hypothekartiteln ;
4.   die Beleihung von solchen, gegen faustpfändliche Hinterlage des Titels.
Die von der Bank gewährten Darlehen, die von ihr eröffneten Kredite, die von ihr erworbenen und beliehenen Hypothekartitel müssen durch erste Hypothek gesichert sein, deren Betrag zwei Drittel des Verkaufswertes der verpfändeten Liegenschaft nicht übersteigen darf.
Bei Baukrediten darf die Auszahlung des Darlehensbetrages nur ratenweise, nach Massgabe des Vorrückens der Bauten, und unter Beobachtung des erwähnten Wertverhältnisses erfolgen.



 — 485 —
Die Grundsätze, nach denen der Wert der Liegenschaften ermittelt wird, werden vom Bundesrat durch Verordnung festgesetzt.
Art. 7.
Die Beleihung von staatlichen oder anderen von öffentlichrechtlichen Korporationen herausgegebenen Schuldtiteln erfolgt nur mittelst Abgabe von Darlehen an Private gegen faustpfändliche Hinterlage solcher Titel.
Die Gewährung von Darlehen an Staaten und andere öffentlichrechtliche Korporationen kann geschehen auf alleinige Rechnung oder in Verbindung mit anderen Anstalten.
Es ist den Banken auch erlaubt, sich an Garantiesyndikaten zu beteiligen, die sich zum Zwecke der Begebung von staatlichen oder anderen von öffentlichrechtlichen Korporationen herausgegebenen Schuldtiteln bilden.
Unter den Staaten und öffentlichrechtlichen Korporationen, von denen dieser Artikel handelt, sind nur verstanden europäische Staaten und selbständige oder administrative Teile solcher, welche die juristische Persönlichkeit haben.
Art. 8.
Der Gesamtbetrag der von einer Bank herausgegebenen Pfandbriefe darf den zehnfachen Betrag des Aktienkapitals, sowie den Betrag der in Hypotheken, öffentlichen Schuldtiteln und Faustpfändern an solchen angelegten Kapitalien der Bank nicht übersteigen.
Zur vorübergehenden Anlage von disponibeln Geldern können mit wenigstens zwei bekannten, soliden Unterschriften versehene Wechsel mit höchstens vier Monaten Verfallzeit, sowie Wertpapiere, die den Bestimmungen des Art. 7 entsprechen, erworben werden.
Im übrigen können disponible Gelder vorübergehend nur in Depositen bei Staatskassen des Bundes oder der Kantone oder bei schweizer. Banken, deren Statuten und Einrichtungen vollständige Garantie bieten, angelegt werden.
Art. 9.
Die zur Ausgabe von Pfandbriefen ermächtigten Hypothekenbanken haben aus dem jährlichen Reingewinn 10 % in den ordentlichen Reservefonds der Bank zu legen, bis dieser 20 % des für den Geschäftsbetrieb haftbaren Grundkapitals erreicht haben wird.
Art. 10.
Die Überwachung des Geschäftsbetriebes der zur Ausgabe von Pfandbriefen ermächtigten Hypothekenbanken liegt dem Bundesrate ob, welcher hierfür die nötigen Anordnungen trifft.



 — 486 —
Art. 11.
Die zur Ausgabe von Pfandbriefen ermächtigten Hypothekenbanken haben dem Bundesrate halbjährlich in den ersten drei Monaten des folgenden Semesters die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung, sowie bis zum 31. März jeden Jahres die Jahresreclmung nebst Bericht einzusenden.
Der Bundesrat wird diese Bilanzen, Rechnungen und Berichte prüfen und veröffentlichen.
Art. 12.
Der Bundesrat ordnet jährlich wenigstens einmal, oder so oft und wo er es nötig findet, Inspektionen der Hypothekenbanken an, um die Geschäfts-, Kassa- und Buchführung, soweit sie auf die Bestimmungen dieses Gesetzes Bezug haben, prüfen und die eingereichten Ausweise mit den Büchern und Effektivbeständen der Bank vergleichen zu lassen.
Der Bundesrat muss auch jährlich einmal, kann aber jederzeit die Hypothekartitel und die der Bank gehörigen oder bei der Bank hinterlegten Wertpapiere mit Rücksicht auf die Frage, ob sie den gesetzlichen Bestimmungen hinsichtlich der Garantie entsprechen, prüfen lassen.
Die Banken haben zu diesem Zwecke den Delegierten des Bundesrates die Bücher und Kontrollen zur Einsicht vorzulegen, ihre Kassenbestände und Titel vorzuweisen und die auf den Geschäftsbetrieb bezüglichen Aufschlüsse zu erteilen.
Art. 13.
Die zur Ausgabe von Pfandbriefen ermächtigten Hypothekenbanken haben dem Bunde eine jährliche Kontrollgebühr zu entrichten, die nach dem Gesamtbetrage des Bankkapitals, der Reserven und der ausgegebenen Pfandbriefe zu berechnen und vom Bundesrate festzusetzen ist, jedoch ein Fünftel vom Tausend dieses Gesamtbetrages nicht übersteigen soll.
Art. 14.
Die verantwortlichen Leiter (Verwaltungsräte, Direktoren usw.) und Geschäftsführer einer zur Ausgabe von Pfandbriefen ermächtigten Hypothekenbank werden mit Gefängnis bis zu......................................................................
oder mit Geldbusse bis zu........................................................                                             bestraft:
a) wenn
b).................................................................................................................................
.................................................................................................................................



 — 487 —
Art. 15.
Der Bundesrat kann den fehlbaren Leitern oder Geschäftsführern einer zur Ausgabe von Pfandbriefen ermächtigten Hypothekenbank für jeden einzelnen Fall und Tag von Verspätung der an ihn einzureichenden Ausweise, Bilanzen und Rechnungen, Ordnungsbussen bis auf Fr. 50 auferlegen.
Art. 16.
Banken, gegen welche das Konkursverfahren eröffnet worden ist, verlieren das Recht zur Ausgabe von Pfandbriefen.
Art. 17.
Auf Antrag des Bundesrates oder der Regierung des Kantons, in welchem eine zur Ausgabe von Pfandbriefen ermächtigte Hypothekenbank oder eine Zweiganstalt derselben ihren Sitz hat, kann das Bundesgericht, abgesehen von der Bestrafung der schuldigen Personen gegen eine Bank den Verlust des Rechtes zur Ausgabe von Pfandbriefen aussprechen :
1. wenn.........................................................................................................
2..........................................................................................................................
3...........................................................................................................................................................
...........................................................................................................................
Art. 18.
Wenn das Bundesgericht einer Bank die Ermächtigung zur Ausgabe von Pfandbriefen abspricht, so hat der Bundesrat in geeigneter Weise darüber zu wachen, dass die gesetzlichen Deckungsmittel der Pfandbriefe (Hypotheken- und andere Titel) zur ausschliesslichen Einlösung der Pfandbriefe verwendet werden.
Übergangsbestimmungen.
Vor Inkraftreten dieses Gesetzes errichtete Hypothekenbanken können für ihre früher ausgegebenen Obligationen die Gleichstellung mit den Pfandbriefen erlangen, wenn sie innerhalb eines Jahres nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ihre Statuten nach Massgabe desselben abändern und dem Bundesrate den Nachweis leisten, dass sie für die ausgegebenen Pfandbriefe genügende Deckungsmittel haben, welche den Anforderungen dieses Gesetzes entsprechen.



 — 488 —
Beilage V.
Gesetzesentwurf betreffend die Ergänzung des
Entwurfes eines schweizer. Zivilgesetzbuches
durch Anfügung des Obligationenrechts,
vom 3. März 1905.
A. Der Begriff.
B. Verpflichtung aus dem Wertpapier.
A. Übertragung von Namen-papieren.
Zweiundfünfzigster Titel. Die Wertpapiere.
Erster Abschnitt. Allgemeine Bestimmungen.
1682.
Wertpapier im Sinne dieses Gesetzes ist eine jede Urkunde, mit der ein Recht, auf das sie lautet, derart verknüpft erscheint, dass ohne die Urkunde das Recht, weder geltend gemacht, noch auf andere übertragen werden kann.
1683.
Der Schuldner aus einem Wertpapier ist nur gegen Vorweisung und Aushändigung der Urkunde zu leisten verpflichtet.
Nimmt der Gläubiger die Leistung vor dem Verfalltag entgegen, so kann der Schuldner bei dessen völliger Befriedigung die unquittierte Herausgabe der Urkunde verlangen.
Für die Zahlungen des Schuldbrief- oder Gültschuldners gelten die besondern Bestimmungen des Grundpfandrechtes.
Zweiter Abschnitt. Die Namenpapiere.
1684.
Ein Wertpapier wird als Namenpapier behandelt, wenn es auf einen bestimmten Namen lautet, und weder an Ordre gestellt noch gesetzlich als Ordrepapier erklärt ist.



 — 489 —
Namenpapiere können nur auf dem Wege der Abtretung des Rechtes und der Übergabe der Urkunde auf einen anderen übertragen werden.
Aus der Abtretung erhält der Erwerber gegen den Abtretenden einen persönlichen Anspruch auf Übergabe der Urkunde und aus der Übergabe der Urkunde, die zum Zweck der Abtretung erfolgt ist, einen persönlichen Anspruch gegen den Geber auf Vornahme der formrichtigen Abtretung.
1685.
Der Schuldner ist nur demjenigen Ansprecher zu leisten verpflichtet, der Inhaber der Urkunde ist und sich als die Persönlichkeit, auf die die Urkunde lautet, oder als ihr Rechtsnachfolger ausweist.
Leistet der Schuldner ohne diesen Ausweis, so wird er gegenüber einem Inhaber, der sich als Gläubiger auszuweisen vermag, nicht befreit.
1686.
Hat sich der Schuldner im Namenpapier das Recht vorbehalten, jedem Inhaber der Urkunde als dem berechtigten Gläubiger leisten zu dürfen, so wird er durch die in guten Treuen erfolgende Leistung an einen solchen befreit, auch wenn er den Ausweis über das Gläubigerrecht nicht verlangt hat.
Er ist aber nicht verpflichtet, den Inhaber ohne solchen Ausweis als seinen Gläubiger anzuerkennen.
Im übrigen steht auch ein solches Wertpapier unter den Bestimmungen über die Namenpapiere.
1687.
Ein Inhaberpapier kann in ein Namenpapier nur mit Zustimmung des Schuldners, die auf der Urkunde selbst anzumerken ist, umgeschrieben werden.
Ohne diese Anmerkung hat eine Umschreibung nur Wirkung zwischen dem Gläubiger, der sie vorgenommen hat, und seinem unmittelbaren Rechtsnachfolger.
1688.
Ist ein Namenpapier abhanden gekommen, so kann der Gläubiger dessen Kraftloserklärung verlangen.
Die Kraftloserklärung erfolgt, wo keine besonderen Vorschriften aufgestellt sind, nach den Bestimmungen über die Kraftloserklärung der Inhaberpapiere.
B. Ausweis über
das Gläubigerrecht.
I.  Recht und Pflicht des Schuldners.
II.  Vorbehalt der Ausweisung
durch Inhabung.
III. Umschreibung eines
Inhaberpapieres auf
einen
bestimmten
Namen.
C. Kraftloserklärung des Namenpapiers.



 — 490 —
Dritter Abschnitt. Die Ordrepapiere.
1689.
A. Voraussetzung.
B. Einreden des Schuldners.
C. Wechselähnliche Papiere. I. Zahlungsversprechen.
II. Anweisungen. 1. Im Allgemeinen.
2. Betreffend Präsentation zur Annahme.

Ein Wertpapier wird als Ordrepapier behandelt, wenn es an Ordre lautet oder gesetzlich als Ordrepapier erklärt ist.
Der Wechsel ist auch dann ein Ordrepapier, wenn er nicht ausdrücklich an Ordre ausgestellt ist.
Er steht unter den Vorschriften der Wechselordnung.
1690.
Der Schuldner aus einem Ordrepapier kann sich nur solcher
Einreden bedienen, die sich aus dem Bestande und Inhalt der Urkunde ergeben oder ihm unmittelbar und persönlich gegen den Kläger zustehen.
1691 (838, 840).
Urkunden über Zahlungsversprechen (billets à ordre), die nicht im Text selbst als Wechsel bezeichnet sind, aber ausdrücklich an Ordre lauten und im übrigen den gesetzlichen Erfordernissen des Eigenwechsels entsprechen, stehen im allgemeinen den eigenen Wechseln gleich.
Nicht anwendbar sind auf sie die Bestimmungen über den Sicherheitsregress, die Ehrenannahme und die Ehrenzahlung, sowie die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung gegenüber den Einreden des Schuldners, die Wechselbetreibung und den Wechselprozess.
1692   (839).
Anweisungen, die weder im Texte als Wechsel noch als Schecks bezeichnet sind, aber ausdrücklich an Ordre lauten und im übrigen den Erfordernissen des gezogenen Wechsels entsprechen, stehen, soweit nicht die folgenden Vorschriften eine Ausnahme feststellen, den gezogenen Wechseln gleich.
1693   (841).
Die Anweisungen an Ordre werden nicht zur Annahme präentiert.
Geschieht es, so ist der zur Zahlung Angewiesene nicht verpflichtet, sich über Annahme oder Verweigerung derselben zu er
klären, und der Inhaber nicht berechtigt, wegen Verweigerung



 — 491 —
der Annahme oder einer Erklärung darüber Protest erheben zu lassen und Regress zu nehmen.
1694   (841).
Wird eine Anweisung an Ordre freiwillig akzeptiert, so entsteht für den Akzeptanten die gleiche Verbindlichkeit, wie aus der Annahme eines gezogenen Wechsels.
Es können jedoch weder vom ersten Erwerber noch von irgend einem Indossatar die im Wechselrecht aus der Annahme erwachsenden Befugnisse wegen Unsicherheit des Akzeptanten geltend gemacht werden.
1695   (842).
Die Bestimmungen des Wechselrechtes über die Zwangsvollstreckung gegenüber Einreden des Schuldners, sowie die Vorschriften über die Wechselbetreibung und den Wechselprozess finden bei der Geltendmachung der Anweisungen an Ordre keine Anwendung.
1696   (843).
Urkunden, in denen der Zeichner sich verpflichtet, nach Ort, Zeit und Summe bestimmte Geldzahlungen zu leisten oder bestimmte Quantitäten vertretbarer Sachen zu liefern, können, wenn sie ausdrücklich an Ordre lauten, durch Indossament übertragen werden.
1697   (844).
Für die nicht wechselähnlichen Ordrepapiere, sowie für andere indossable Papiere (Lagerscheine, Warrants, Ladescheine usw.), kommen in betreff der Form des Indossamentes, der Legitimation des Inhabers, der Kraftloserklärung, sowie in betreff der Verpflichtung des Besitzers zur Herausgabe die für den Wechsel geltenden Bestimmungen zur Anwendung.
Die Kraftloserklärung indossabler Aktien erfolgt jedoch, sofern die Statuten der Gesellschaft kein besonderes Verfahren vorschreiben, nach den Bestimmungen über Inhaberpapiere.
1698   (845).
Die Bestimmungen über den Wechselregress finden bei Ordre-oder anderen indossabeln Papieren, die nicht den Erfordernissen
3. Betreffend die Rechte
aus erfolgter Annahme.

4. Ausschluss
des strengen
Wechselrechts.
D. Andere
indossable
Papiere.
I. Übertragung
durch
Indossament.
II. Umfang der
Anwendung des
Wechselrechts.

III. Ausschluss des Wechselprozessrechts.
des Wechsels, des Schecks oder der wechselähnlichen Ordrepapiere entsprechen, keine Anwendung.



 — 492 —
A.  Bezeichnung des Gläubigers.
B. Einreden des Schuldners.
C. Kraftloserklärung. I. Im allgemeinen. 1. Begründung des Begehrens.
2. Aufgebot, Anmeldungsfrist und Zahlungsverbot.
Vierter Abschnitt. Die Inbaberpapiere.
1699   (846).
Ein Wertpapier wird als Inhaberpapier behandelt, wenn aus der Urkunde ersichtlich ist, dass der jeweilige Inhaber als Berechtigter anerkannt wird.
Der Verpflichtete darf den Inhaber jedoch auch in diesem Falle nicht als berechtigt betrachten, wenn ein gerichtliches oder polizeiliches Zahlungsverbot an ihn erlassen worden ist, oder wenn er sonst weiss, dass der Inhaber nicht berechtigt ist.
1700   (847).
          Der Schuldner kann der Forderung aus einem Inhaberpapiere
nur solche Einreden entgegensetzen, die entweder gegen die Gültigkeit der Urkunde gerichtet sind oder aus der Urkunde selbst hervorgehen, sowie solche, die ihm persönlich gegen den jeweiligen Gläubiger zustehen.
Ausgeschlossen ist die Einrede, dass die Urkunde wider seinen Willen in den Verkehr gelangt sei.
Ferner kann er gegen die Forderung aus dem Inhaberzinscoupon die Einrede, dass die Kapitalschuld getilgt sei, nicht erheben.
1701 (849, 850).
Inhaberpapiere mit Einschluss von Couponsbogen oder Talons (Bezugscheine für Couponsbogen) werden nach Massgabe der folgenden Bestimmungen als kraftlos erklärt.
Der Gesuchsteller hat den Besitz und Verlust des Papieres dem Richter des Wohnsitzes des Schuldners glaubhaft zu machen.
Ist dem Inhaber eines mit Couponsbogen oder Talon versehenen Papieres bloss der Couponsbogen oder Talon abhanden gekommen, so genügt zur Begründung des Antrages die Vorzeigung der Haupturkunde.
1702 (851).
Erachtet der Richter die Darstellung über den Besitz und Verlust des Papieres für glaubhaft, so fordert er durch öffentliche Bekanntmachung den unbekannten Inhaber auf, das Papier binnen einer Frist von höchstens drei Jahren, vom Tage der ersten



 — 493 —
Bekanntmachung an gerechnet, vorzulegen, widrigenfalls die Kraftloserklärung ausgesprochen werde.
Dem Schuldner des Papieres kann auf Verlangen des Antragstellers die Einlösung bei Vermeidung nochmaliger Zahlung untersagt werden.
Handelt es sich um die Kraftloserklärung von Couponsbogen, so findet auch auf die während des Verfahrens verfallenden einzelnen Coupons die Bestimmung über die Kraftloserklärung der Zinscoupons entsprechende Anwendung.
1703   (852).
Die Aufforderung zur Anmeldung muss dreimal durch das Handelsamtsblatt bekannt gemacht werden.
Es ist in das Ermessen des Richters gestellt, noch in anderer Weise für angemessene Veröffentlichung zu sorgen.
1704   (853).
Wird das abhanden gekommene Inhaberpapier infolge der Ausschreibung vorgelegt, so ist dem Gesuchsteller eine angemessene Frist zur Prüfung der Identität und Echtheit der vorgelegten Urkunde, sowie zur Stellung sachbezüglicher Anträge, namentlich auf provisorische Verfügungen im Interesse eines von ihm einzuleitenden Vindikationsprozesses oder Strafverfahrens anzusetzen.
Werden innerhalb dieser Frist keinerlei Anträge gestellt, durch die sich der Richter zu weiteren Schritten veranlasst sieht, so ist die vorgelegte Urkunde zurückzugeben, das an den Aussteller erlassene Zahlungsverbot aufzuheben und das Begehren um Kraftloserklärung abzuweisen.
1705 (854, 855, 856).
Wenn die in der öffentlichen Aufforderung angesetzte Frist abgelaufen ist, ohne dass innerhalb derselben die abhanden gekommene Urkunde vorgelegt wurde, so kann der Richter die Urkunde als kraftlos erklären oder je nach Umständen weitere Anordnungen treffen.
Die Kraftloserklärung einer Urkunde auf den Inhaber ist sofort durch das Handelsamtsblatt und nach Ermessen des Richters anderweitig zu veröffentlichen.
Nach erfolgter Kraftloserklärung ist der Gesuchsteller berechtigt, auf seine Kosten die Ausfertigung einer neuen Urkunde und je nach Umständen die Ausfertigung eines neuen Coupons-
3.   Art der Bekanntmachung.
4.  Anmeldung des Inhabers.
5.   Richterliche Anordnungen.



 — 494 —
II. Bei Coupons.
III. Bei Banknoten, Kassascheinen u. a.
D. Vorbehalt betr. Schuldbrief und Gült.
A.   Der Scheckvertrag.
B.  Die wesentlichen Erfordernisse des Schecks.
bogens oder, sofern die Leistung bereits fällig ist, deren Erfüllung zu fordern.
1706   (857).
          Sind einzelne Coupons abhanden gekommen, so kann der
Richter des Wohnsitzes des Schuldners auf Antrag desjenigen, der den Besitz und Verlust des Papieres glaubhaft zu machen vermag, verfügen, dass der Betrag nach Ablauf des Verfalltages oder, sofern das Papier bereits verfallen ist, sofort gerichtlich deponiert werde.
Nach Ablauf von drei Jahren seit dem Verfalltage ist sodann, wenn sich inzwischen kein Berechtigter zum Bezuge gemeldet hat, der Betrag nach Verfügung des Richters an den Antragsteller herauszugeben.
1707   (858).
Bei Banknoten und ähnlichen in grösserer Anzahl emittierten, auf Sicht zahlbaren selbständigen Inhaberpapieren mit bestimmter Summe (Kassascheinen des Staates, der Gemeinden usw.) findet eine Kraftloserklärung nicht statt.
1708.
Inhaberpapiere, die durch Grundpfandrecht gedeckt sind, stehen unter den besondern Bestimmungen über den Schuldbrief und die Gült.
Fünfter Abschnitt.
Der Scheck.
1709.
Durch den Scheckvertrag verpflichtet sich der Schuldner gegen eine Deckung, die Anweisungen, die der Gläubiger auf ihn in der Form eines Schecks ausstellt, ohne besondere Annahme zu bezahlen.
Der Gläubiger ist in der Ausübung seiner Rechte, wie namentlich in bezug auf die Verwahrung der Scheckformulare, die ihm übergeben sind, zu aller Sorgfalt verpflichtet.
1710 (830).
Die wesentlichen Erfordernisse eines Schecks sind :
1.   die Bezeichnung als „Scheck",
2.   die mit Worten auszusetzende Angabe der Geldsumme,



 — 495 —
3.   die Unterschrift des Ausstellers mit seinem Namen oder seiner Firma,
4.   die Angabe des Ortes, des Jahres und des Monatstages der Ausstellung,
5.   der Name der Person oder der Firma, die Zahlung leisten soll,
6.   die Angabe des Ortes, wo die Zahlung geschehen soll. Der bei dem Namen oder der Firma des Bezogenen angegebene Ort gilt für den Scheck als Zahlungsort und zugleich als Wohnort des Bezogenen.
1711 (831, 837).
Ein Scheck darf nur ausgestellt werden, wenn der Aussteller über den angewiesenen Betrag bei dem Bezogenen sofort zu verfügen das Recht hat.
Wer einen Scheck ausstellt, ohne bei dem Bezogenen für den angewiesenen Betrag Deckung zu besitzen, hat dem Inhaber des Schecks ausser dem verursachten Schaden fünf vom Hundert der angewiesenen Summe zu vergüten.
1712   (832).
Die Ausstellung des Schecks kann an den Inhaber, an eine bestimmte Person oder an deren Ordre geschehen.
Er ist, falls er auf einen bestimmten Namen lautet, nur dann nicht Ordrepapier, wenn die Indossierung durch die Worte , nicht an Ordre" oder einen gleichbedeutenden Ausdruck ausgeschlossen wird.
Ist niemand genannt, an den bezahlt werden soll, so wird Ausstellung auf den Inhaber angenommen.
1713   (833).
Der Scheck ist auch dann auf Sicht zahlbar, wenn er eine andere oder keine Bestimmung über die Verfallzeit enthält.
1714   (834).
Die Präsentation zur Annahme und die Annahme finden bei dem Scheck nicht statt.
C. Deckungserfordernis.
D. Bezeichnung des Remittenten.
E.  Verfallzeit.
F.  Ausschluss der Annahme.



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G. Frist der Präsentation zur Zahlung und Säumnisfolgen.
H. Konkurs des Ausstellers.
J. Anwendbarkeit des Wechselrechts.
1715 (834, 835).
Die Frist für Präsentation zur Zahlung beträgt bei dem Scheck, der am Ausstellungsort zahlbar ist, fünf Tage, bei einem, der an einem andern Orte zahlbar ist, acht Tage.
Wird der Scheck innerhalb dieser Frist nicht präsentiert, so erlischt der Rückgriff gegen die Indossanten und auch gegen den Aussteller, insofern letzterer durch die nicht erfolgte Präsentation dem Bezogenen gegenüber zu Verlust gekommen ist.
1716.
Per Scheck wird durch den Konkurs des Ausstellers nicht widerrufen.
1717 (836).
Die Bestimmungen über den gezogenen Wechsel gelten, soweit sie mit denjenigen dieses Titels nicht in Widerspruch stehen, auch für den Scheck.
Die Botschaft des Bundesrates enthält zu diesem zweiundfünfzigsten Titel folgende Ausführungen :
Der Titel über die Wertpapiere zerfällt in fünf Abschnitte : a) Der erste handelt in drei Artikeln von den Wertpapieren im allgemeinen. Er stellt, im Anschluss an die herrschende Anschauung, das gemeinsame Merkmal aller Wertpapiere fest : Verbindung eines Rechts mit einer Urkunde, so dass ohne die Urkunde das Recht, auf das sie lautet, weder gegenüber dem Schuldner geltend gemacht, noch auf andere übertragen werden kann. Grundsätzlich darf jeder Anspruch aus Vertrag mit einer Urkunde derart verknüpft werden, es genügt, dass der Schuldner dies durch den Wortlaut und Charakter der Urkunde deutlich ausgesprochen hat. Daraus ergibt sich die Möglichkeit, Urkunden auf einen bestimmten Gläubiger, oder auf einen solchen und zugleich an dessen Ordre, oder auf den Inhaber als Gläubiger auszustellen. Die Vorlage unterscheidet dementsprechend die drei bekannten grossen Kategorien der Wertpapiere : Namenpapiere (Rektapapiere), Ordrepapiere und Inhaberpapiere. Die Praxis des geltenden Obligationenrechtes hat bekanntlich die Existenz von Namenpapieren als Wertpapieren bei dem Schweigen des Gesetzes über diese Wertpapierart verneinen zu müssen geglaubt. Allein sie hat damit den tatsächlich gegebenen Verhältnissen einen unzulässigen Zwang auferlegt. Einmal konnte diese Ablehnung



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doch nicht konsequent durchgeführt werden, indem das Gesetz selbst gewisse einzelne Namen Wertpapiere direkt oder indirekt anerkannt hat, wie den Rektawechsel und die Namenaktie. Sodann lässt es sich keinesfalls aus der Welt schaffen, dass solche Papiere bei uns hergestellt oder vom Auslande her in den Verkehr gebracht werden. Wenn nun aber Depositenscheine oder Sparkassenhefte derart ausgestellt werden, dass der Schuldner selbst auf denselben ausdrücklich erklärt, nur mit der Urkunde könne das Recht geltend gemacht werden, so besteht kein Grund für den Gesetzgeber, ihm zu sagen, er habe sich geirrt, es könne trotzdem der Gläubiger sein Recht auch ohne die Urkunde geltend machen. Vielmehr hat man alle Veranlassung, den Verpflichtungswillen in seiner Eigenart zu respektieren, und damit wird das Namenpapier als Wertpapier zugelassen. Die kantonalen Rechte hatten denn auch vor der Einführung des Obligationenrechtes in grossem Umfange gar keinen Anstand genommen, solche Verpflichtungsscheine oder Urkunden als Wertpapiere anzuerkennen.
Die Wertpapiere begründen, weil der Gläubiger sein Recht gegen den Schuldner nur gegen die Vorweisung der Urkunde und deren Herausgabe geltend machen kann, sogenannte Holschulden. So wenigstens, wo nicht besondere Ausnahmen vorgesehen sind. Eine solche kann auf dem Papier selbst durch eine sachbezügliche Bemerkung begründet werden, oder sie ergibt sich beispielsweise beim Wechsel aus der Domizilnahme des Schuldners beim Gläubiger, oder sie kann auch durch das Gesetz selbst vorgesehen werden, wie dies in gewisser Richtung für die Grundpfandtitel in Art. 846 ff. des Entwurfes des Zivilgesetzbuches (1904) geschehen ist.
Für die Wertpapiere, die in grossen Massen ausgegeben werden, die Emissionspapiere, erweist es sich als ein Bedürfnis, unter den zahlreichen Gläubigern aus dem gesamten Forderungsverhältnis eine nähere Verbindung herzustellen, die es ermöglichen soll, im Falle, dass gegenüber dem Schuldner gewisse Massregeln getroffen und Beschlüsse gefasst werden müssen, überhaupt ein gemeinsames Handeln herzustellen. Denn ohne dieses Hülfsmittel fehlt gar leicht die Möglichkeit, die zahlreichen Gläubiger zusammenzubringen und eine gemeinsame Aktion auszuführen. In der neuern deutschen Gesetzgebung ist denn auch hierfür eine besondere Ordnung erlassen worden. Vgl. das Reichsgesetz betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen, vom 4. Dezember 1899. Man kann sich diesfalls auf verschiedene Arten helfen. Die zahlreichen Obligationen werden als Partialen eines Gesamttitels dargestellt und zur Geltendmachung der Rechte aus diesem, und damit zugleich zur Vertretung der Interessen aller der Gläubiger, wird ein Vertreter bezeichnet, der auf dem Titel und in den Partialen



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genannt ist, und dessen Obliegenheiten, in Verbindung mit der Organisation einer Mitwirkung von Gläubigerversammlungen usw., auf der Urkunde genau angemerkt werden. Oder es wird auf den Titeln selbst, als eine der Obligationsbedingungen, der Vorbehalt aufgenommen, dass die Gläubiger nötigenfalls sich vereinigen und mit einer irgendwie zu bestimmenden Mehrheit Beschlüsse fassen können, die für alle verbindlich sind. Für die Emission von Grundpfandtiteln ist eine solche Vertretung im Sachenrecht ausdrücklich als zulässig bezeichnet worden. Vgl. 846 des Entwurfes des Zivilgesetzbuches (1904). Wenn nun diese rechtsgeschäftliche Regelung nicht als genügend erachtet werden sollte, so wäre entweder unter den allgemeinen Bestimmungen über die Wertpapiere oder in einem Spezialgesetz eine entsprechende Vorschrift aufzustellen, die sich an das deutsche Gesetz oder an die Bestimmungen des Bundesgesetzes über Verpfändung und Zwangsliquidation von Eisenbahnen anlehnen könnte und der Hauptsache nach folgende Vorschrift enthalten müsste : „Werden Wertpapiere für eine gesamte Schuld von Fr. 500,000 oder darüber mit 1000 oder mehr Titeln ausgegeben, so können die Gläubiger aus diesen Titeln auf Ansuchen einer Minderheit, die wenigstens ein Zehntel des Kapitals beträgt, durch den zuständigen Richter zu einer Versammlung einberufen werden, in der die (näher zu bestimmende) Mehrheit der vertretenen Titel in bezug auf die Geltendmachung der Gläubigerrechte gegenüber dem Schuldner in einer für alle verbindlichen Weise Beschluss fassen kann." Die grosse Bedeutung, die einer solchen Vorschrift zukommen würde, und ihr offenbarer Zusammenhang mit dem Konkursrecht lassen es uns jedoch als angezeigt erscheinen, sie hier nicht vorzuschlagen, sondern stillschweigend der Spezialgesetzgebung vorzubehalten.
b) In dem Abschnitt über die Namenpapiere ist vor allem die Art der Übertragung näher zu ordnen. Sie erfolgt durch einen doppelten Akt : Zession in der gewöhnlichen Form (nach der Vorlage Schriftlichkeit, Art. 1191, OR 165) und Übergabe der Urkunde. Einer dieser zwei Akte für sich allein genügt nicht zur Übertragung. Der Zessionar ohne die Urkunde kann nicht als Gläubiger auftreten und ebensowenig der Empfänger des Titels ohne die Zessionsurkunde. Deshalb darf aber die blosse Übertragung des Titels oder die blosse Ausstellung der Zessionsurkunde doch nicht als rechtsunwirksam betrachtet werden. Vielmehr rechtfertigt es sich, wenn aus dem einen oder andern der Erwerber einen persönlichen Anspruch gegen den Veräusserer auf Nachholung des fehlenden zweiten Aktes erhält. Er ist mithin allerdings noch nicht der wirkliche Erwerber, kann also im Konkurse noch nicht als Gläubiger behandelt werden, allein er hat einen persönlichen Anspruch darauf, es zu werden, der allerdings nur gegenüber seinem Gegner und nicht gegenüber dessen Gläubigern wirksam ist (vgl. Art. 1684 und 1685).



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Anzuerkennen ist bei der Regelung der Namenpapiere die Möglichkeit, dass der Schuldner sich das Recht vorbehält, jeden Inhaber als legitimiert zu betrachten. Würde er sich hierzu verpflichten, so läge ein Inhaberpapier vor. Ist aber nur eine Berechtigung, nicht eine Pflicht, den Inhaber als legitimiert zu betrachten, ausgesprochen, so bleibt das Papier ein Namenpapier (sog. hinkendes Namenpapier). Vgl. Art. 1686. Ebenso kann umgekehrt sich der Schuldner auch das Recht vorbehalten, ohne Vorweisung des Titels Quittung zu erteilen, ein Fall, der aber im Gesetz nicht besonders erwähnt zu werden braucht.
Weiter muss darauf hingewiesen werden, dass ein anderes Wertpapier, namentlich ein Inhaberpapier, nachträglich in ein Namenpapier verwandelt werden kann, wozu etwa Veranlassung gegeben ist, wenn das Gläubigerrecht zu grösserer Sicherheit mit der Person verknüpft werden will, wie dies gelegentlich bei Inhaberpapieren geschieht, die sich in vormundschaftlicher Verwaltung befinden. Doch muss hier unterschieden werden : Der Schuldner, der ein Inhaberpapier ausgegeben hat, ist berechtigt, als Schuldner aus einem solchen seine Rechte geltend zu machen, also den Inhaber als berechtigt zu behandeln, und kann einseitig nicht um dieses Recht gebracht werden. Solange er nicht zu der Umschreibung auf einen bestimmten Namen eine Zustimmung gegeben hat, bleibt der Titel für ihn ein Inhaberpapier. Eine vollwirksame Umschreibung setzt also die Mitwirkung des Schuldners voraus (sog. Vinkulierung). Erfolgt eine Umschreibung ohne diese Mithülfe, so kann sie immerhin doch Bedeutung haben für die Sicherung des Gläubigers, indem dieser alsdann gegebenenfalles um so leichter seine Eigentumsrechte geltend zu machen und den abhanden gekommenen Titel zu vindizieren vermag, oder um so leichter auch den bösen Glauben des Erwerbers nachweist. Dagegen ist die Urkunde, trotz der einseitigen Umschreibung, ein Inhaberpapier geblieben (vgl. Art. 1687).
Endlich bedarf die Ordnung der Namenpapiere noch einer Ergänzung, die im geltenden Recht gemangelt und deren Mangel namentlich zur Ablehnung der Existenz von Namenpapieren als Wertpapieren geführt hat : Namenpapiere, die dem Berechtigten abhanden gekommen sind, müssen kraftlos erklärt werden können, damit der Gläubiger bei gehörigem Verfahren entweder in den Besitz einer neuen Urkunde gelangt, oder gegebenfalles auch ausnahmsweise ohne Urkunde, und allerdings auch ohne jedes Risiko für den Schuldner, sein Recht geltend machen kann. Es muss sich fragen, ob hierfür ein besonderes Verfahren gebildet, und wenn nicht, ob die Vorschriften für die Kraftloserklärung der Inhaberpapiere oder des Wechsels in Anwendung gebracht werden sollen. Schon bei der Kraftloserklärung der Grundpfandtitel im Sachenrecht ist der letzteren Ordnung der Vorzug gegeben worden (Art. 856 ff.). Die Vorschriften über die Kraftloserklärung der Inbaberpapiere eignen



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sich sehr wohl auch für die anderen Wertpapiere, mit Ausnahme der Ordrepapiere, speziell des Wechsels, der mit seiner meist kurzen Umlaufszeit nicht der längeren Fristen bedarf, wie sie schon jetzt für die Amortisation der Inhaberpapiere aufgestellt sind. (Vgl. Art. 1688.)
c)   Über die Ordrepapiere stellt schon das geltende Recht, im Anschluss an die Wechselordnung, eine Reihe von Bestimmungen auf, die im allgemeinen auch für unseren Abschnitt genügen.
Ordrepapiere müssen stets ausdrücklich an Ordre lauten, mit einziger Ausnahme des Wechsels, der präsumtiv ein Ordrepapier ist (Art. 1689). Für alle verschiedene Arten gilt die gemeinsame Regel, dass ihr Schuldner sich nur solcher Einreden bedienen kann, die sich aus dem Inhalt der Urkunde ergeben oder ihm unmittelbar und persönlich gegen den Kläger zustehen (Art. 1690).
Unter den Ordrepapieren, die nicht Wechsel sind, kann man unterscheiden :
Wechselähnliche Ordrepapiere. Sie sind bereits in den Art. 838 bis 842 des Obligationenrechts geordnet, dessen Bestimmungen wir ohne materielle Änderung in die Vorlage aufgenommen haben. (Vgl. Art. 1691 bis 1695.)
Andere indossable Papiere, soweit sie überhaupt Wertpapiere sind und das Indossament nicht als blosse Form der gewöhnlichen Zession aufweisen. Auch hierüber gibt das geltende Recht bereits die nötigen Vorschriften (Obligationenrecht 843 bis 845), die wir ebenfalls ohne materielle Änderung aufgenommen haben. (Vgl. Art. 1696 bis 1698.)
d)   In bezug auf die Inhaberpapiere erweist sich zwar die Ordnung des geltenden Rechtes im allgemeinen als genügend, und es folgt denn auch die Vorlage den Art. 846 bis 858 des Obligationenrechts, allein doch nur mit Ausnahme einiger wenigen und wichtigen Punkte, in denen wir eine Abänderung oder Ergänzung des geltenden Rechtes für dringend geboten erachten.
Zunächst fehlt es dem Obligationenrecht an einer ausreichenden Bestimmung dessen, was als Inhaberpapier betrachtet werden soll. Die Umschreibung des Abs. 1 von Art. 846 Obligationenrecht ist, wenigstens dem Wortlaute nach, zu enge. Sie wird ersetzt durch Art. 1699, Abs. 1. Sodann muss auch der Vorbehalt des Abs. 2 erweitert werden. Der Schuldner darf nicht nur dann den Inhaber nicht als berechtigt betrachten, wenn er ein amtliches Zahlungsverbot erhalten hat, sondern auch dann nicht, wenn er weiss, dass der Inhaber gar nicht berechtigt ist. Das ist natürlich auch die Meinung des geltenden Rechtes. Der Bankier, der ein Inhaberpapier einlöst, obgleich er weiss, dass der Präsentant es gestohlen hat, handelt sicherlich schon jetzt nicht dem Rechte gemäss. Es ist. aber empfehlenswert, in einer praktisch so wichtigen Frage eine ausdrückliche Bestimmung in das Gesetz aufzunehmen.



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Sodann ist betreffend die Einreden und ihre Beschränkung durch Art. 847 OR folgendes zu sagen : Das geltende Recht schliesst nicht nur die persönlichen Einreden aus der Person der Vormänner des Inhabers, sondern auch diejenigen gegen ihn selber aus, während diese im Wechselverkehr (OR Art.811) und bei den Anweisungen (OR Art. 409, rev. 468) zugelassen sind. Von Anfang an gingen die Ansichten auseinander, ob diese Rigorosität ein Bedürfnis sei, ob sie vom Gesetzgeber wirklich gewollt, oder ob die persönlichen Einreden gegen den jedesmaligen Inhaber nur infolge eines redaktionellen Versehens in Art. 847 nicht erwähnt worden seien. Namentlich störend fand man diesen Ausschluss bei der Kompensationseinrede. Denn wenn es auch guten Grund habe, sagte man, die Einrede aus dem Inhaberpapier gegen den in Konkurs geratenen Schuldner und Gegengläubiger auszuschliessen, so sei für den umgekehrten Fall eine Ratio der Ausschliessung nicht ersichtlich, indem doch, wenn der Gläubiger in Konkurs gekommen ist, keine Gefahr bestehe, dass der Schuldner aus dem Inhaberpapier sich bei Zulassung der Aufrechnung mit einer Gegenforderung einen unrechtmässigen Gewinn aneignen würde. Die offenbar doch vom Gesetzgeber gewollte Ausschliessung der persönlichen Einreden wird sich nun aber daraus erklären lassen, dass der Inhaberpapiergläubiger, der zugleich Schuldner des Inhaberpapierschuldners ist, ja ohnedies leicht der persönlichen Einrede seines Gegners sich entziehen kann, indem er das Papier durch einen andern zur Bezahlung präsentieren lässt. Allein die Gesetzgebung darf es an dieser gelegentlichen Rechtsfolge genügen lassen und schiesst über das Ziel hinaus, wenn sie deshalb jede persönliche Einrede aus-schliesst. Hat der Schuldner faktisch einmal eine persönliche Einrede gegen den Inhaber, der Bezahlung verlangt, so soll er sie auch geltend machen dürfen. Man denke nur an die Einrede der Arglist, die sich aus der Voraussetzung ergeben kann, die wir schon bei Abs. 2 von Art. 1699 ins Auge gefasst haben. Der Negoziabilität des Papiers wird durch diese Zulassung der persönlichen Einreden kein Abbruch getan, da ja nur der jedesmalige Inhaber selbst von der gerade ihn berührenden Einrede betroffen wird.
In Art. 1700, Abs. 2, haben wir den Ausschluss der Einrede, dass die Urkunde wider den Willen des Schuldners in den Verkehr gelangt sei, aufgenommen, im Anschluss an § 794 des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches, womit der doktrinellen Konstruktion (Kreation oder Begebung) nicht vorgegriffen werden will.
Abs. 3 aber fügt noch eine spezielle Ausschliessungsbestimmung an, die dem in der Praxis jetzt vorherrschenden Rechte entspricht, bei uns aber bisher noch nicht zu gerichtlicher Austragung gekommen ist. Der Schuldner schützt sich gegen den Ausschluss der hier erwähnten Einrede dadurch, dass er die Kapitalschuld nur gegen Aushändigung



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der nicht eingelösten Zinscoupons oder mit einem entsprechenden Abzug abzahlt, der ihn bis zur Verjährung der Couponsforderungen decken soll.
Die Bestimmung des jetzigen Art. 848 hat für alle Wertpapiere Geltung und ist deshalb in den Art. 1683 unter die allgemeinen Bestimmungen versetzt.
In bezug auf die Kraftloserklärung der Inhaberpapiere (Art. 1701 bis 1707, OR 849 bis 858) schien uns eine materielle Abänderung in folgender Beziehung dringend geboten :
Das geltende Recht unterscheidet zwischen der Amortisation von Inhaberpapieren mit Couponsbogen (849) und solchen ohne ein Recht auf wiederkehrende Leistungen (857), hat aber für diese ein ungenügendes und für jene ein zu langwieriges Verfahren vorgesehen. Den praktischen Bedürfnissen entspricht besser einerseits eine Kraftloserklärung für alle Inhaberpapiere mit Ausnahme der einzelnen Coupons, wobei die Frist auf höchstens, anstatt wie bishin auf mindestens drei Jahre angesetzt werden kann, und anderseits eine Kraftloserklärung für einzelne Coupons, wobei die Erhebung des deponierten Betrages bereits nach Ablauf von drei Jahren gestattet werden darf. In diesem Sinne ist mit Art. 1701 ff. und 1706 das geltende Recht einer Modifikation unterzogen worden, während im übrigen dessen Vorschriften unverändert beibehalten werden können.
e) Einen fünften Abschnitt musste die Vorlage bilden aus den Vorschriften über den Scheck, der sowohl Namen- als Inhaberpapier sein kann (vgl. OR Art. 832). Das Obligationenrecht schien uns in bezug auf dieses Wertpapier nur einer Ergänzung zu bedürfen, nämlich der Erwähnung der Grundlage der Checkziehung, des Checkvertrages, womit sich eine Vorschrift über die Verantwortlichkeit des Gläubigers betreffend Verwahrung der Checkformulare verbunden hat (Art. 1709). Im übrigen haben wir den Vorschriften des Obligationenrechts nur drei Modifikationen angefügt : Das Datum soll einer verbreiteten Übung entsprechend nicht mit Worten geschrieben werden müssen (1710, Ziff. 4). Ferner soll ausdrücklich gesagt sein, dass der Namencheck auch dann Ordrepapier ist, wenn er nicht ausdrücklich an Ordre lautet (1712, Abs. 2). Und in Art. 1716 ist angefügt, dass der Check durch den Konkurs des Ausstellers nicht widerrufen wird, eine Bestimmung, die einer ungleichen Beantwortung dieser Frage durch die Praxis vorbeugen soll. Vgl. Art. 1710 bis 1717 (830 bis 837).